noviembre 18, 2017

Cárdenas violó la libre competencia al entregar Isagen en subasta de uno.

 

Andrés Pachón, Asesor Jurídico del Concejal Manuel Sarmiento.

@AndresPachon85

 

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1. El régimen especial de enajenación de acciones del Estado, que es distinto al régimen general de contratación estatal, debe asegurar el derecho colectivo a la libre competencia.

La libre competencia económica no es ajena a los procesos de contratación del Estado, ni mucho menos a los procesos de enajenación de la participación accionaria de la Nación, y por lo tanto, el derecho colectivo a la libre competencia debe asegurarse en el marco de tales procedimientos administrativos. De ahí que la Ley 226 de 1995, ley especial que gobierna la enajenación de la propiedad accionaria del Estado, disponga en sus artículos 2 y 9 lo siguiente:

“Artículo  2º.- Democratización. Todas las personas, naturales o jurídicas, podrán tener acceso a la propiedad accionario que el Estado enajene. En consecuencia, en los procesos de enajenación se utilizarán mecanismos que garanticen amplia publicidad y libre concurrencia y procedimientos que promuevan la masiva participación en la propiedad accionaria. (…)

 Artículo 9º.- La enajenación de la participación accionaria se hará utilizando mecanismos que contemplen condiciones de amplia publicidad y libre concurrencia”. (Énfasis fuera de texto)

(…)

Precisamente, “el principio de libre concurrencia plural de interesados al mercado, busca ante todo hacer énfasis y determinar los procesos de contratación pública bajo senderos de competencia real con el fin de obtener a través de la presencia plural de oferentes interesados interactuando, una oferta adecuada al mercado y por lo tanto óptima para la administración pública contratante”.

En ese sentido, la existencia de una “subasta” con oferente único implicaría desconocer los efectos positivos derivados de la libre concurrencia, traducida en la pluralidad de oferentes, razón por la cual, la figura excepcional del Oferente Único, riñe de manera profunda con la esencia y la naturaleza del mecanismo de subasta y de los principios de democratización y libre concurrencia que deben asegurarse en este tipo de transacciones.

El argumento del Ministerio de Hacienda para justificar la antinatural subasta con Oferente  Único, consiste en invocar normas del régimen de contratación estatal, como el Decreto 1082 de 2015, que es una norma reglamentaria de la ley de la contratación pública, esto es, que desarrolla un marco normativo de referencia, el cual no es aplicable al proceso de enajenación de ISAGEN por expreso mandato del artículo 2 de la Ley 226 de 1995, norma especial que –se insiste- regula la enajenación de la propiedad accionaria del Estado. La citada disposición señala:

 ARTÍCULO 2o. DEMOCRATIZACIÓN. Todas las personas naturales o jurídicas, podrán tener acceso a la propiedad accionaria que el Estado enajene. En consecuencia, en los procesos de enajenación se utilizarán mecanismos que garanticen amplia publicidad y libre concurrencia y procedimientos que promuevan la masiva participación en la propiedad accionaria. La Ley 80 de 1993 no es aplicable a estos procesos de enajenación accionaria”. (Énfasis fuera de Texto)

No obstante la claridad de la norma anterior, el Ministerio de Hacienda, en el Reglamento de Enajenación de ISAGEN, en el Anexo 6, numeral 2, (v), (a) dispuso: 

“(v) El Presidente de la Subasta procederá de la siguiente manera:

(a) Única Oferta Económica Aceptable: En el evento en que se reciba una sola Oferta Económica Aceptable, se procederá a declarar como Inversionista Adjudicatario al respectivo Inversionista Preclasificado”. (Énfasis fuera de texto).

La anterior disposición, es la única norma del proceso de enajenación en la cual se ampara el Ministerio de Hacienda para asegurar que si es posible realizar una “subasta” con Oferente Único. No obstante, una disposición en tal sentido es abiertamente ilegal e inconstitucional por desconocer el derecho colectivo a la libre competencia, en la medida que la Ley 226 de 1995, que es ley especial, de ninguna manera permite tal hipótesis, y por el contrario, propende por mecanismos que permitan la mayor publicidad y libre concurrencia, lo cual no se cumple solo con anuncios en prensa de posibles participantes, sino con la participación real y efectiva de pluralidad de sujetos en la subasta.

En ese sentido, ni la ley 226 de 1995, ni los Decretos 1609 de 2013, 2316 de 2013, y 1512 de 2014, por medio de los cuales se aprobó el programa de enajenación de la participación de la Nación en ISAGÉN, autorizan que el mecanismo de subasta se pueda surtir con un Oferente Único, ésta posibilidad solamente aparece en el reglamento de enajenación. Pero como se explicó con suficiencia, tal regla no cuenta con un soporte jurídico, al contrario, parase introducida como un salvavidas arbitrario e ilegal en caso de que solo exista un oferente, o sabiendo que así sucedería, pero carece de toda fundamentación legal, pues –se insiste- tal posibilidad no ha sido prevista para el específico régimen de enajenación de acciones del Estado.

2. La existencia de un Oferente Único desconoce la esencia del mecanismo seleccionado por el Ministerio de Hacienda para adjudicar las acciones de ISAGEN, consistente en la subasta pública, y así lo ha reconocido la jurisprudencia del H. Consejo de Estado.

 El mecanismo seleccionado voluntariamente por el Ministerio de Hacienda, la subasta pública, tiene la finalidad principal de maximizar los recursos del Estado, toda vez que la interacción dinámica de los diferentes ofrecimientos económicos conducen a la obtención de un mayor valor al momento de la venta, finalidad que queda absolutamente eliminada ante la existencia de un Oferente Único, escenario en el que se pierden todos los espacios de negociación, pues la administración estaría limitada a los términos de la única oferta. Tal escenario convierte el valor mínimo por acción, en el precio de adjudicación, desechando toda posibilidad de obtener un mejor rendimiento fruto de la libre y leal competencia.

Así las cosas, la existencia de un Oferente Único desconoce la libre competencia, y transforma, de manera irregular y arbitraria, la subasta pública en un contrato directo.

Al respecto, es pertinente referir que el Honorable Consejo de Estado, mediante sentencia de Sala Plena, en el caso de la licitación del tercer canal de televisión privada, se pronunció sobre la subasta pública y el proponente único, y señaló entre otras cosas que:

(…) esa pluralidad se requiere para que a través de la confrontación de estos actores, surjan precios que maximicen los recursos para el Estado (…)[1]. “[tal] Exigencia (…) no constituye un mero requisito formal o del arbitrio del legislador, sino por el contrario, una talanquera legal para evitar procesos de selección carentes de la sustantividad pluralista y participativa necesaria en relación con un bien tan preciado, valioso y vital para la vida de la colectividad nacional como lo es el espectro electromagnético, en especial, cuando de por medio está la asignación de un servicio público de absoluto interés público, como lo es el de la televisión de operación privada y de cubrimiento nacional, que por su  misma naturaleza y magnitud, no puede ser objeto de un simple proceso de asignación o de concesión por fuera de los más elementales marcos que la cláusula del Estado social y democrático de derecho, en concordancia con el postulado también constitucional de la libre competencia económica, reclaman para la contratación pública, como es, el conformado por los principios de concurrencia, pluralidad, igualdad y no discriminación, que deben ser garantizados siempre por la administración pública en todos sus niveles”. 

Frente a lo anterior, es preciso señalar que si bien el referido pronunciamiento se efectuó en atención a un caso particular como lo es la asignación del tercer canal privado de televisión y la existencia de una normativa particular, sus consideraciones resultan plenamente válidas para la enajenación de ISAGEN, toda vez que dicha venta está relacionada con un bien sumamente preciado y escaso como es la segunda generadora eléctrica de un país al borde de un Apagón, dueña de un sinnúmero de hidroeléctricas, parques eólicos, infraestructura eléctrica y el agua como fuente de energía, “vital para la vida de la colectividad nacional”, en especial “cuando de por medio esta la asignación de un servicio público de absoluto interés público”, como es el aprovisionamiento de energía eléctrica, sin la cual no solo no se podría ver televisión, sino también resultaría lesionada la producción, la competitividad y, por supuesto, los consumidores en sus más habituales actividades. Todas estas arbitrariedades a favor de grandes fondos de capitales, y en detrimento del patrimonio público y la energía del país demandan todo el peso de la Censura al Ministro Cárdenas.

[1] CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, catorce (14) de febrero de dos mil doce (2012), Radicación número: 11001-03-26-000-2010-0036-01(IJ).