Demanda de nulidad para elección de Contralor y Personero

Bogotá, 16 de febrero de 2016

 

 

Señor

JUEZ ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO

Reparto

 

ASUNTO

DEMANDA DE NULIDAD SIMPLE CONTRA LOS ARTÍCULOS 2 Y 4 DEL ACUERDO No. 635 DEL 4 DE FEBRERO DE 2016 DEL CONCEJO DE BOGOTÁ.

SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES DE URGENCIA.

DEMANDADA          

ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ, CONCEJO DE BOGOTÁ D.C.

DEMANDANTE        

MANUEL SARMIENTO ARGÜELLO

ÁLVARO JOSE ARGOTE MUÑOZ

SEGUNDO CELIO NIEVES HERRERA

JUAN CARLOS FLÓREZ

NELSON CASTRO RODRÍGUEZ

CARLOS GERMÁN NAVAS TALERO

ANGÉLICA LOZANO CORREA

En nuestra calidad de ciudadanos, presentamos demanda de nulidad contra los artículos 2 y 4 del ACUERDO No. 635 DEL 4 DE FEBRERO DE 2016 DEL CONCEJO DE BOGOTÁ, y solicitamos medidas cautelares de urgencia, con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

I. HECHOS

  1. Elección de Personero Distrital.
  2. La elección de Personero Municipal y Distrital se encontraba regulada en la ley 1031 de 2006, ley mediante la cual se amplió el periodo de todos los Personero del País. En dicha norma la elección de personeros se realizaba por la sola voluntad política del respectivo Concejo Municipal o Distrital y se preveía la posibilidad de reelección en el cargo para dicho órgano de control.
  3. Posteriormente, el Congreso de la República reguló la elección de los personeros municipales y distritales mediante el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012. De conformidad con esta disposición, “Los Concejos Municipales o distritales según el caso, elegirán personeros para periodos institucionales de cuatro (4) años, dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero del año en que inicia su periodo constitucional, previo concurso público de méritos, de conformidad con la ley vigente. Los personeros así elegidos, iniciarán su periodo el primero de marzo siguiente a su elección y lo concluirán el último día del mes de febrero del cuarto año”.
  4. El artículo 35 de la Ley 1551 de 2012 fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C 105 de 2013.
  5. En la referida sentencia, la Corte señaló que el concurso de méritos es válido como mecanismo de selección del personeros municipales y distritales porque “la Carta Política consagra expresamente el sistema de méritos como el mecanismo general de vinculación al sector público, y porque éste está dirigido al cumplimiento de los fines estatales y a asegurar los derechos fundamentales de acceso a la función pública en condiciones de igualdad y al debido proceso”.
  6. En la misma sentencia C 105 de 2013 dicha corporación indicó que “de acuerdo con la normativa superior, la Corte ha señalado explícitamente que el concurso es constitucionalmente admisible, incluso para la elección de los funcionarios de libre nombramiento y remoción y de los funcionarios sujetos a un período fijo, tal como ocurre en esta oportunidad”. En adición, el concurso de méritos asegura principios esenciales de la administración pública como la transparencia en la elección y la independencia en el ejercicio de los cargos de los organismos de control.
  7. El decreto 2485 de 2014 reglamentó el citado artículo 35 y fijó los estándares mínimos del concurso público y abierto de méritos para la elección de personeros municipales y distritales. Dicho decreto fue compilado en el Decreto Único Reglamentario No. 1083 de 2015.
  8. En consecuencia, frente a la ley 1031 de 2006 operó la derogatoria tacita, por cuanto el legislador estableció en norma posterior la elección de Personeros por parte de todos los Concejos Distritales –sin excepción, lo que incluye al Concejo Distrital de Bogotá– por lo que la norma aplicable resulta ser la ley 1551 de 2012 por expreso mandato de la Constitución Política (artículo 322) y por el Estatuto Orgánico de Bogotá, Decreto Ley 1421 de 1993 (artículo 2).
  9. El Concejo de Bogotá aprobó el 09 de diciembre del 2015 en segundo debate, el texto del proyecto que modifica los artículos 107, 108 y 109 del Acuerdo 348 de 2008, que establece como forma de elección del personero y contralor la convocatoria pública y no el concurso de méritos.
  10. El 18 de diciembre de 2015, el ex Alcalde Gustavo Petro objetó el proyecto de acuerdo que modificaba el reglamento del concejo sobre las formas de elección para personero y contralor de Bogotá. Hizo objeciones parciales de carácter jurídico por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad, y se abstuvo de sancionarlo.
  11. Las objeciones presentada por el Alcalde de ese momento no se resolvieron por parte del concejo, obviando el trámite previsto para tales casos, que señalan que el concejo debe pronunciarse sobre las objeciones aceptándolas o rechazándolas.
  12. No obstante, el Concejo no se pronunció sobre las objeciones y el periodo institucional se culminó sin que se surtiera el trámite correspondiente sobre las mismas, situación que conlleva al archivo del proyecto.
  13. Con el cambio de administración, el nuevo Alcalde Mayor de la Bogotá, Enrique Peñalosa, retiró las objeciones, escenario que no está contemplado dentro del trámite de las objeciones que establece la ley, y procedió a sancionar el ACUERDO No. 635 DEL 4 DE FEBRERO DE 2016 DEL CONCEJO DE BOGOTÁ que ya estaba archivado por virtud de la ley (art. 80, Acuerdo 348 de 2008), configurándose una nueva irregularidad que vicia el acto administrativo demandado.
  14. Dicho acuerdo señala que la elección de personero se realizará mediante una convocatoria pública, y no un concurso de méritos como lo establece la Ley vigente de municipios, Ley 1551 de 2012, lo que constituye una violación directa a las normas que regulan la materia, lo que vicia de nulidad el ACUERDO No. 635 DE 2016, pues una norma reglamentaria no puede estar en contra de la ley vigente.
  15. Elección de Contralor.
  16. Por otra parte, el artículo 272 de la Constitución Política establecía que los contralores departamentales, municipales y distritales serían elegidos por las asambleas y concejos municipales y distritales, respectivamente, “de ternas integradas con dos candidatos presentados por el tribunal superior de distrito judicial y uno por el correspondiente tribunal de lo contencioso administrativo”.
  17. Mediante Acto Legislativo 02 de 2015, se modificó el inciso 4 del artículo 272 de la Constitución Política, y si bien se mantuvo la competencia de las asambleas y concejos municipales y distritales para la elección de contralores territoriales, se modificó el procedimiento que se debe seguir para tal efecto, en el sentido de señalar que la elección se realizará “mediante convocatoria pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de género”
  18. Además de lo preceptuado en el nuevo artículo 272 de la Constitución Política, el constituyente derivado modificó mediante el art. 2º del Acto Legislativo 02 de 2015, el inciso 4º del art.126 de la Constitución Política, estableciendo que en todas las elecciones de servidores públicos atribuidas a una corporación pública –como es el caso de Contralor Distrital– deberá haber una convocaría pública reglada por la ley que garanticé los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección.
  19. El Concejo de Bogotá mediante ACUERDO No. 635 DEL 4 DE FEBRERO DE 2016 modificó el artículo 109 del Acuerdo 348 de 2008, que establece la forma de elección del contralor, permitiéndole a la mesa directiva del Concejo la reglamentación del mecanismo de convocatoria pública.
  20. Dicha asignación reglamentaria, desconoce de manera directa la reserva de ley que establecen los artículos 126 y 272 constitucional, los cuales son enfáticos al señalar que la convocatoria pública debe estar conforme a la ley, luego el competente para regular el mecanismo de convocatoria es el legislador, no el Concejo de Bogotá.
  21. Además el acuerdo 635 de 2016 desconoce flagrantemente el principio de “criterios de mérito” en la selección para el cargo de Contralor Distrital, puesto que no fija ningún tipo de mecanismo objetivo que permita otorgar puntaje o criterio similar dentro del proceso fijado para dicha elección.
  22. A la fecha no se ha expedido una ley que regule el mecanismo de convocatoria pública.
  23. Ante la inexistencia de ley que regule la materia, tanto el Ministerio del Interior, como el Departamento Administrativo de la Función Pública, elevaron consultas sobre el particular al Consejo de Estado.
  24. El Consejo de Estado mediante conceptos No. 2276 del 10 de noviembre de 2015 y No. 2274 del 10 de noviembre de 2015, dejó claro que las normas constitucionales obligan a la expedición de una ley que regule el mecanismo de convocatoria pública, y que le está vedado a los Concejos Municipales y Distritales, regular de manera directa dicho mecanismo sin que exista una Ley.
  25. Así mismo, en los referidos conceptos el Consejo de Estado indicó que mientras se expide la ley que regule el mecanismo de convocatoria pública, se puede aplicar por analogía el procedimiento previsto para la elección del personero, Ley 1551 de 2012 y su decreto reglamentario.
  26. De lo anterior se colige que el ACUERDO No. 635 DEL 4 DE FEBRERO DE 2016 es ilegal e inconstitucional pues desconoce la reserva de ley y el principio de legalidad existente sobre la regulación del procedimiento de convocatoria pública, pues el Concejo de Bogotá no puede atribuirse competencias que la propia Constitución Política le ha asignado al legislador.
  27. Sobre el Personero Distrital, se llevará a cabo la elección aplicando el artículo segundo del Acuerdo 365 de 2016, que se encuentra en contravía de la Ley 1551 de 2012, disposición que gobierna la materia.
  28. Sobre el Contralor de Bogotá, no obstante las flagrantes irregularidades del Acuerdo, el Concejo de Bogotá expidió la resolución 0222 de 2016, “por el cual se establece el procedimiento de convocatoria pública para proveer el cargo de Contralor (a) del Distrito Capital, con fundamentado en un Acuerdo ilegal e inconstitucional, que desconoce las reserva de ley que en materia de regulación de la convocatoria pública fijó expresamente la propia constitución.
  29. El viernes 12 de febrero del 2016, el Concejo de Bogotá aprobó citar sesión plenaria para el lunes 15 de febrero, con el fin de proveer en el cargo de Contralora Distrital Encargada a Ligia Inés Botero, quien ejercía como Contralora Auxiliar y que desempeñará el papel de Contralora Encargada mientras se realiza el nombramiento oficial.

II. NORMAS DEMANDADAS.

A continuación se transcriben los artículos demandados del texto del ACUERDO No. 635 DEL 4 DE FEBRERO DE 2016 DEL CONCEJO DE BOGOTÁ, y se subrayan los apartes impugnados de ilegalidad e inconstitucionalidad.

“ACUERDO No. 635 DE 2016

POR EL CUAL SE MODIFICA PARCIALMENTE EL ACUERDO 348 DE 2008 – REGLAMENTO INTERNO DEL CONCEJO DE BOGOTÁ, D.C.

EL CONCEJO DE BOGOTÁ (…)

ACUERDA: (…)

ARTÍCULO SEGUNDO: Modifíquese el artículo 107 del Acuerdo 348 de 2008, el cual quedará así:

ARTÍCULO 107. ELECCIÓN DE PERSONERO. El Concejo de Bogotá, D.C., elegirá por el procedimiento de Convocatoria Pública al Personero del Distrito Capital, durante el primer mes de Sesiones ordinarias correspondientes al inicio del periodo constitucional, para un periodo institucional de cuatro (4) años, que iniciará el primer (1º) de marzo y concluirá el último día de febrero. Podrá ser reelegido por una sola vez para el periodo siguiente y tomara posesión de su cargo ante el Concejo. Se hará entre los candidatos que reúnan los requisitos establecidos por la Constitución y la ley.

Parágrafo 1º. El procedimiento de convocatoria pública será reglamentado por parte de la Mesa Directiva a través de la expedición de actos administrativos que corresponda, debiendo garantizar los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana, equidad de género y criterio de mérito, conforme a la ley, y deberá surtir previamente a la elección las siguientes etapas: (…)

ARTÍCULO CUARTO: Modifíquese el artículo 109 del Acuerdo 348 de 2008, el cual quedará así:

ARTÍCULO 109.- ELECCIÓN DE CONTRALOR. El Concejo Distrital elige mediante proceso de convocatoria pública, al Contralor del Distrito Capital durante el primer mes de sesiones ordinarias correspondiente a la iniciación del periodo constitucional para un periodo de cuatro (4) años. Se hará entre los candidatos que reúnan los requisitos establecidos por la Constitución y las leyes vigentes.

Parágrafo 1º. El procedimiento de convocatoria pública será reglamentado por parte de la Mesa Directiva a través de la expedición de actos administrativos que corresponda, debiendo garantizar los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana, equidad de género y criterio de mérito, conforme a la ley, y deberá surtir previamente al a elección las siguientes etapas: (…)” (Énfasis fuera de texto, en adelante EFT)

El ACUERDO No. 635 DEL 4 DE FEBRERO DE 2016 DEL CONCEJO DE BOGOTÁ, particularmente sus artículos segundo y cuarto en los apartes resaltados líneas atrás, son ilegales e inconstitucionales, toda vez que vulneran el ordenamiento jurídico superior en el que han debido fundarse, en especial las disposiciones contenidas en la Ley 1551 de 2012, el Decreto 2485 de 2014, el artículo 2 del Estatuto Orgánico de Bogotá y el artículo 322 de la Constitución Política en el caso de Personero, así como los artículos 126 y 272 de la Constitución en el caso del Contralor.

III. CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

 

La ilegalidad e inconstitucionalidad de las normas demandadas se sustentan en los cargos que se desarrollan a continuación:

  1. RESPECTO DEL PERSONERO DISTRITAL

1.1. VIOLACIÓN AL ORDENAMIENTO JURÍDICO SUPERIOR. VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 35 DE               LA LEY 1551 DE 2012 Y DEL DECRETO 2485 DE 2014.

El artículo 35 de la Ley 1551 de 2012 prevé:

“Artículo  35. El artículo 170 de la Ley 136 de 1994 quedará así:

Artículo 170. Elección. Los Concejos Municipales o distritales según el caso, elegirán personeros para periodos institucionales de cuatro (4) años, dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero del año en que inicia su periodo constitucional, previo concurso público de méritos, de conformidad con la ley vigente. Los personeros así elegidos, iniciarán su periodo el primero de marzo siguiente a su elección y lo concluirán el último día del mes de febrero del cuarto año”. (EFT)

La disposición anterior es sumamente clara al indicar que el procedimiento para la elección del Personero Municipal o Distrital, consistirá en un concurso público de méritos y no mediante convocatoria pública, tal y como lo dispone el acuerdo objeto de la presente acción de nulidad, además dicha norma no permite la relección en el cargo, por lo que resulta que con la expedición del Acto Legislativo 02 de 2015 en la cual se eliminó la reelección de todos los altos cargos –Presidente, Defensor, Procurador, Registrador, Contralores etc…–, tanto en el nivel central como en el territorial, quedaría siendo el actual Personero de Bogotá el único servidor público del Estado con Derecho a reelección, en directa violación no solo con la ley citada sino con el espíritu de la reciente reforma Constitucional.

Ahora bien, es pertinente aclarar que Bogotá, por expreso mandato de la Constitución Política estará sujeto a un régimen especial, tal y como lo establece el artículo 332, que señala:

ARTICULO  322. Bogotá, Capital de la República y el Departamento de Cundinamarca, se organiza como Distrito Capital.

Su régimen político, fiscal y administrativo será el que determinen la Constitución, las leyes especiales que para el mismo se dicten y las disposiciones vigentes para los municipios”. (EFT)

Por su parte, el Estatuto Orgánico de Bogotá, norma especial que gobierna la Capital, en su artículo 2 dispone:

“ARTÍCULO.-  2o.  Régimen aplicable. El Distrito Capital como entidad territorial está sujeto al régimen político, administrativo y fiscal que para él establece expresamente la Constitución, el presente estatuto y las leyes especiales que para su organización y funcionamiento se dicten. En ausencia de las normas anteriores, se somete a las disposiciones constitucionales y legales vigentes para los municipios”. (EFT)

Lo anterior quiere decir que frente a los vacíos normativos que puedan llegar a presentarse, a Bogotá D.C. le serán aplicables las normas vigentes para los municipios y distritos, de conformidad a lo dispuesto tanto por la Constitución (art. 322) como por el Estatuto Orgánico de Bogotá (art. 2).

En ese sentido, resulta preciso examinar el Estatuto Orgánico de Bogotá, Decreto-Ley 1421 de 1993, a fin de establecer si existe una norma especial que regule el procedimiento para selección del Personero, frente a lo cual se encuentra el artículo 96, norma que prevé:

“ARTÍCULO.-  96. Elección y calidades. El Personero Distrital es agente del ministerio público, veedor ciudadano y defensor de los derechos humanos. Será elegido por el Concejo durante el primer mes de sesiones ordinarias, para un período de tres (3) años que se iniciará el primero (1º.) de marzo y concluirá el último día de febrero. No podrá ser reelegido para el período siguiente. (…)

La elección de personero se hará entre los candidatos postulados en sesión anterior a la de la elección. Entre la postulación y la elección debe mediar un término no menor de tres (3) días”.

No obstante lo anterior, la citada disposición especial, fue expresamente derogada por el artículo 96 de la Ley 617 de 2000, norma que indica:

“Artículo  96.- Vigencia y derogatorias. La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga los Artículos: 17 de la Ley 3ª de 1991; Parágrafo 3º del Artículo 11 de la Ley 87 de 1993; el segundo inciso del Parágrafo del Artículo 97 de la Ley 99 de 1993; 57 de la Ley 101 de 1993; 96 y 106 del Decreto 1421 de 1993; (…)”. (EFT)

Así las cosas, y teniendo en cuenta que la Ley 1551 de 2012 al ser posterior y regular en específico el tema de elección de personero derogó tácitamente la Ley 1031 de 2006, en este momento no existe norma especial que regule el procedimiento de elección del Personero Distrital de Bogotá D.C., razón por la cual, dicho vacío normativo se suple mediante la regulación vigente para los municipios y distritos, esto es la Ley 1551 de 2012 y su Decreto reglamentario 2485 de 2014, compilado en el Decreto Único 1085 de 2015, los cuales establecen de manera clara que el procedimiento de elección del Personero será el Concurso Público de Méritos.

Aclarada la normatividad aplicable para el caso de elección del Personero de Bogotá, salta a la vista que el ACUERDO No. 635 DEL 4 DE FEBRERO DE 2016 DEL CONCEJO DE BOGOTÁ es ilegal e inconstitucional, pues desconoce abiertamente el mecanismo dispuesto para la elección de este importante empleo público, garante de los derechos fundamentales y primer veedor de la actuación de la administración distrital.

Bajo tales consideraciones, es preciso aclarar que la flagrante nulidad del Acuerdo aquí demandado dejaría vigente la disposición anterior, artículo 107 del Acuerdo 348 de 2008, que también establece como mecanismo de elección la Convocatoria Pública y no el Concurso de Méritos, norma que debe ser ajustada de acuerdo a lo dispuesto por la Ley de municipios y su decreto reglamentario.

En efecto, no puede considerarse como ley especial la norma establecida por el reglamento interno del Concejo de Bogotá, pues tal cuerpo normativo reglamenta lo dispuesto en el Estatuto de Bogotá, y constituiría un serio despropósito jurídico hacer prevalecer una norma reglamentaria, como lo es el artículo 107 del Acuerdo 348 de 2008, sobre el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, disposición que aplica para Bogotá por expreso mandato tanto de la Constitución Política (art. 322) como por el Estatuto Orgánico de Bogotá (art. 2), disposiciones que frente a la existencia de vacío normativo remiten a la Ley de municipios, no a los reglamentos del Distrito Capital.

      1.2. DIFERENCIAS ENTRE CONCURSO DE MÉRITOS Y CONVOCATORIA PÚBLICA.

Con la finalidad de aclarar uno de los puntos neurálgicos del asunto objeto de análisis, es preciso indicar de manera clara las diferencias que existen entre los mecanismos elección del concurso de méritos y la convocatoria pública.

Al respecto, resulta muy ilustrativo el Concepto No. 2274 del 10 de septiembre de 2015 del Consejo de Estado a partir del cual se elaboró el siguiente cuadro comparativo:

Concurso de méritos Convocatoria pública
-Procedimiento de selección de servidores públicos basado en la libre concurrencia, la publicidad, la transparencia, la objetividad, la eficiencia, la eficacia, la confiabilidad y el mérito.

-Objetivo: búsqueda de las personas más capacitadas e idóneas para el cargo

-Siguen etapas básicas de convocatoria y reclutamiento, evaluación de condiciones objetivas y subjetivas de los candidatos y conformación de la lista de elegibles.

-La lista de elegibles se ordena estrictamente de acuerdo con el resultado del procedimiento de selección (regla de mérito), quien obtiene la mejor calificación adquiere el derecho a ser nombrado en el cargo

– Se funda en los mismos principios básicos de los concursos públicos (incluso en el criterio de mérito)

Diferencia: al final del proceso de selección las corporaciones públicas conservan la posibilidad de valorar y escoger entre los candidatos que han sido mejor clasificados.

– Discrecionalidad política en cabeza de las corporaciones públicas para escoger entre quienes pasaron las pruebas.

– No se aplica la regla de mérito.

De lo anterior, se puede colegir que si bien el mecanismo de elección de la convocatoria pública no implica discrecionalidad absoluta, en la medida que se deben cumplir con criterios como transparencia, objetividad y mérito, se diferencia del mecanismo de concurso de méritos en que en éste último se aplica de manera obligatoria la regla de mérito, que consiste en asignar el empleo público al ganador del concurso, es decir, que el aprovisionamiento del cargo público se realizará en estricta sujeción a la lista de elegibles que se conforme atendiendo los resultados del concurso.

El ACUERDO 635 DE 2016 desconoce abiertamente la ley, pues teniendo la obligación de implementar el concurso de méritos para la elección del Personero Distrital, acudió al mecanismo de convocatoria pública, sustrayéndose así de aplicar la regla de mérito y asignándole al Concejo Distrital por la vía de un Acuerdo, una discrecionalidad en la elección que no fue otorgada por la ley., razones suficientes para decretar la nulidad del acuerdo aquí demandado.

  1. RESPECTO DEL CONTRALOR DISTRITAL.

          VIOLACIÓN A LA RESERVA DE LEY Y AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

La elección del Contralor Distrital estaba regulada por el artículo 109 del reglamento Interno del Concejo, Acuerdo 348 de 2008. No obstante, en virtud del Acto Legislativo 02 de 2015 mediante la reforma constitucional denominada “Equilibrio de Poderes”, se modificó el artículo 272 de la Constitución Política, y con él, el procedimiento de elección de los Contralores, el cual quedó de la siguiente manera:

“ARTICULO   272. La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a éstas y se ejercerá en forma posterior y selectiva. (…)

Modificado por el art. 23, Acto Legislativo 02 de 2015El nuevo texto es el siguiente: Los  Contralores departamentales, distritales y municipales serán elegidos por las Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y Distritales, mediante convocatoria pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de género, para periodo igual al del Gobernador o Alcalde, según el caso”. (EFT)

De la anterior disposición constitucional se concluye que si bien la competencia de elección de los Contralores continuó invariable, no paso lo mismo con el mecanismo de elección pues en adelante corresponderá a una convocatoria pública de conformidad a lo que disponga la ley. Sin embargo, la ley que desarrolla la materia aún no ha sido expedida.

A pesar de la ausencia legal, el Concejo de Bogotá decidió mediante ACUERDO No. 635 DEL 4 DE FEBRERO DE 2016 reglamentar la convocatoria pública por cuenta propia, violando así la reserva legal definida desde el mismo texto constitucional (art. 272), que condiciona la aplicación del mecanismo a lo que para dicho efecto prevea la ley.

Así mismo, el acuerdo objeto de la presente acción de nulidad, desconoció lo dispuesto en el artículo 126 de la Constitución Política, norma que señala:

“ARTICULO  126. Modificado por el art. 2, Acto Legislativo 02 de 2015. El nuevo texto es el siguiente: 

(…)

Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección.

La disposición constitucional citada, refuerza la reserva de ley que debe desarrollar el mecanismo de la convocatoria pública, pues indica que en ella se deberán establecer los requisitos y procedimientos que garanticen los principios constitucionales que aseguran una selección objetiva.

Vistas las disposiciones constitucionales que regulan la materia, tanto del mecanismo previsto para la elección de Contralor como de la convocatoria pública, se tiene que el ACUERDO No. 635 DEL 4 DE FEBRERO DE 2016 trasgrede tales disposiciones de manera directa, pues a pesar de la claridad sobre el principio de legalidad y la reserva de ley, reglamenta el mecanismo de convocatoria, lo que configura una nulidad manifiesta del Acuerdo objeto de la presente acción.

Ahora bien, frente a las dudas que se suscitaron a partir de la reforma constitucional del equilibrio de poderes, fueron elevadas consultas al Consejo de Estado sobre el particular, solicitando que se aclarara cual era la solución jurídica frente a la inexistencia de ley que regulara la convocatoria pública.

Al respecto, el H. Consejo de Estado, mediante Concepto No. 2276 del 19 de noviembre de 2015 señaló:

No es viable que las asambleas departamentales o los concejos municipales ejerzan, así sea temporalmente, una competencia normativa que la Constitución le asignó directamente al legislador. (…)

 Las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales y Distritales no pueden desarrollar directamente el artículo 272 de la Constitución Política para establecer, sin sujeción a la ley, las reglas de la convocatoria pública que debe realizarse como paso previo a la elección de los contralores territoriales.

En todo caso, la inexistencia de una ley específica que desarrolle los artículos 126 y 272 de la Constitución Política no impide la elección de los contralores territoriales por parte de las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales y Distritales, en la medida en que estos organismos pueden acudir por analogía a la Ley 1551 de 2012 y su Decreto Reglamentario 2485 de 2014 (compilado en el Título 27 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1083 de 2015), que regulan el concurso público de méritos para la elección de personero”. (EFT)

En tal sentido, resulta claro que los Concejos Municipales y Distritales, así como las Asambleas Departamentales no pueden suplantar al legislador, a quien le ha sido asignada desde el propio texto constitucional, la obligación de regular el mecanismo de selección de la convocatoria pública.

Lo anterior, no quiere decir que sobrevenga una vacío normativo, pues tal y como lo manifiesta el H. Consejo de Estado, mientras que no exista la ley que regula el mecanismo, se podrá aplicar por analogía el procedimiento previsto para la selección de Personeros, desarrollado por la Ley 1551 de 2012 y por el Decreto 2485 de 2014, compilado en el Decreto Único 1083 de 2015.

Lo anterior se encuentra plenamente fundamentado en lo dispuesto en el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, que dispone:

“Artículo 8. Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicaran las leyes que regulan casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho”.

Justamente, el H. Consejo de Estado se pronunció sobre el particular mediante Concepto No. 2274 del 10 de noviembre de 2015, en el que se pronunció sobre la aplicación de la citada ley en materias de derecho público. Al respecto manifestó:

“Esta disposición [Ley 153 de 1887], que forma parte del conjunto de reglas generales orientadas a solucionar vacíos legislativos, incongruencias en las leyes, oposición entre ley anterior y ley posterior y la forma de hacer el tránsito legal de derecho antiguo a derecho nuevo, fue declarada exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-083 de 1995, en la que se indicó que la analogía es la aplicación de la ley a situaciones no contempladas expresamente en ella, “pero que solo difieren de las que si lo están en aspectos jurídicamente irrelevantes, es decir, ajenos a aquellos que explican y fundamentan la ratio juris o razón de ser de la norma”.

Bajo las anteriores consideraciones, se tiene que la imposibilidad de que Concejos Municipales y Distritales puedan reglamentar de manera directa la convocatoria pública, no quiere decir que no puedan nombrarse los Contralores territoriales, pues tal y como lo reconoció el Consejo de Estado, es compatible con la Constitución y la ley aplicar por analogía las reglas previstas para la elección de personeros.

En consecuencia, se puede concluir que el ACUERDO No. 635 DEL 4 DE FEBRERO DE 2016 DEL CONCEJO DE BOGOTÁ al reglamentar de manera directa el mecanismo de convocatoria pública, desconoce el principio de legalidad y la reserva de ley que en materia de convocatorias públicas prevén los artículo 126 y 272 de la Constitución Política, lo que constituye una infracción a las competencias asignadas al legislador, motivo suficiente para decretar la nulidad del acto administrativo demandado.

  1. VIOLACIÓN DEL TRÁMITE DE LAS OBJECIONES PRESENTADAS POR EL ALCALDE.

Tal y como se explicó al momento de presentar los hechos que fundamentan la presente demanda, luego de surtirse los debates para la aprobación del ACUERDO 635 DE 2016, el mismo fue remitido al Alcalde para su sanción, quien interpuso objeciones jurídicas por considerar que existían vicios legales y constitucionales. En caso de presentarse tal situación, el trámite previsto para resolver las objeciones se encuentra regulado por el reglamento interno del Concejo, Acuerdo 348 de 2008, que señala:

ARTÍCULO 83.- OBJECIONES JURÍDICAS

Si las objeciones jurídicas fueren por razones de inconstitucionalidad o ilegalidad y el Concejo las rechazare, el proyecto de Acuerdo será enviado por el Alcalde dentro de los diez (10) días siguientes al Tribunal Administrativo que tenga jurisdicción en el Distrito Capital, acompañado de un escrito explicativo de las objeciones y de los documentos que tuvo en cuenta el Concejo para rechazarlas.

Si el Tribunal las declarare fundadas, se archivará el proyecto de acuerdo. Si decidiere que son infundadas, el Alcalde lo sancionará dentro de los tres (3) días siguientes al recibo de la notificación respectiva. Si no lo hiciere, el Presidente del Concejo Distrital lo sancionará y ordenará su promulgación. (EFT)

No obstante lo anterior, dicho proceso no se llevó a cabo, y las objeciones no fueron ni aceptadas ni rechazadas por el Concejo de Bogotá. Tampoco se surtió el trámite ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quedando el procedimiento de aprobación del acuerdo incompleto.

Frente a tal escenario, es pertinente traer a colación lo dispuesto en el artículo 80 del Reglamento del Concejo (Acuerdo 348 de 2008), que dispone:

ARTÍCULO 80.- ARCHIVO

Serán archivados los proyectos de Acuerdo que no fueron discutidos al término de las sesiones en que fueron presentados. Podrán volverse a presentar si se desea que el Concejo se pronuncie sobre ellos. También serán archivados los proyectos de Acuerdo en los que se aprobó ponencia negativa en primero o segundo debate. Así mismo, serán archivados los proyectos de Acuerdo que se encuentren en curso al terminar el período constitucional. (EFT)

Al respecto, se tiene que ante la falta de agotamiento del trámite previsto para resolver las objeciones, el proyecto de acuerdo no concluyó su trámite y quedó en curso, estatus que en virtud del artículo citado conduce al archivo del proyecto, en la medida que ocurrió la terminación del periodo constitucional sin que se haya perfeccionado la aprobación del Acuerdo, la cual ocurre con la sanción y la posterior publicación.

En tal sentido, el proyecto se encontraba archivado, motivo por el nuevo Alcalde no puede simplemente desistir de las objeciones planteadas por su antecesor y proceder a sancionarlo, pues ha debido surtirse nuevamente la discusión ante el Concejo Distrital tal y como lo disponen las normas que gobiernas la materia.

En conclusión, además de los vicios de ilegalidad e inconstitucionalidad que presenta el acuerdo demandado por asuntos de fondo, relativos al injustificado cambio de mecanismo de elección en el caso del Personero, y a la reglamentación directa del proceso de elección del Contralor violando la reserva de ley que existe sobre la materia, se deben sumar los vicios de forma en los que se incurrió para aprobar de manera irregular el ACUERDO 635 DE 2016, expedido desconociendo el procedimiento establecido por el propio Concejo en su reglamento, lo que refuerza la necesidad de decretar su nulidad.

IV. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Sustento esta acción en la Ley 1551 de 2012, la Ley 1437 de 2011, el Decreto 2485 de 2014, compilado en el Decreto Único 1083 de 2015, el Acuerdo 348 de 2008, así como en los artículos 126 y 272 de la Constitución Política de Colombia.

Principio Pro Actione. Así mismo, se solicita a la sala aplicar el principio pro actione, según el cual el examen que se haga de las demandas que se presenten en ejercicio de acciones públicas, debe favorecer el ejercicio de tales acciones presentadas por los ciudadanos, y por ello no puede ser tan exigente que llegue al punto de enervar la efectividad de tales derechos políticos y de acceso a la administración de justicia.

 

V. PRUEBAS

Con el objeto de respaldar lo señalado en la demanda, y demostrar la ilegalidad e inconstitucionalidad del ACUERDO No. 635 DEL 4 DE FEBRERO DE 2016 DEL CONCEJO DE BOGOTÁ, solicito señor juez administrativo, se tengan en cuenta las siguientes pruebas:

  1. ACUERDO No. 635 DEL 4 DE FEBRERO DE 2016 DEL CONCEJO DE BOGOTÁ.
  2. Concepto No. 2274 del 10 de noviembre de 2015, de la Sala de Consulta Civil del H. Consejo de Estado.
  3. Concepto No. 2276 del 19 de noviembre de 2015 de la Sala de Consulta Civil del H. Consejo de Estado.
  4. Resolución 0222 del 12 de febrero de 2016 de la mesa directiva del Concejo de Bogotá.

Todo lo anterior, constituye un Principio de prueba susceptible de ser completado con otras elementos probatorios que se practiquen dentro del proceso, y deberán ser tenidos como válidos, auténticos y veraces, y con todo su valor probatorio, hasta que no se demuestre lo contrario en virtud del principio de buena fe.

 

VI. PRETENSIONES

De conformidad con lo anteriormente expuesto, solicito al señor juez se acojan las siguientes pretensiones:

  1. Decretar la nulidad del ACUERDO No. 635 DEL 4 DE FEBRERO DE 2016 DEL CONCEJO DE BOGOTÁ, en especial de la totalidad del artículo segundo, por infringir el ordenamiento jurídico superior, en particular por desconocer la Ley 1551 de 2012 y el Decreto 2485 de 2014.
  1. En consecuencia de lo anterior, ordenar al Concejo de Bogotá que haga la elección del Personero Distrital de conformidad a lo establecido en la Ley 1551 de 2012 y el Decreto 2485 de 2014, compilado por el Decreto Único 1083 de 2015, para que la elección del Personero Distrital efectivamente se realice mediante concurso de méritos como señalan las normas que gobiernan la materia.
  1. Decretar la nulidad del ACUERDO No. 635 DEL 4 DE FEBRERO DE 2016 DEL CONCEJO DE BOGOTÁ, en especial del artículo cuarto, por infringir el ordenamiento jurídico superior, en particular por desconocer el principio de legalidad y la reserva de ley en materia de convocatoria pública, previstas en los artículo 126 y 272 de la Constitución Política.
  1. En consecuencia de lo anterior, decretar la nulidad de la Resolución 0222 del 2016 “por el cual se establece el procedimiento de convocatoria pública para proveer el cargo de contralor (a) del Distrito Capital” y ordenar al Concejo de Bogotá que para la elección del Contralor Distrital aplique por analogía, mientras se expide la ley especial que regule la materia, las normas previstas para la elección del Personero, Ley 1551 de 2012 y Decreto 2485 de 2014, compilado por el Decreto Único 1083 de 2015, tal y como lo señalan los conceptos emitidos por la sala de consulta civil del H. Consejo de Estado.

 

VII. SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES DE URGENCIA

Según el Código de Procedimiento administrativo y de lo Contencioso Administrativo los jueces de esa jurisdicción tienen plena libertad para decretar las medidas cautelares que consideren necesarias[1], como la que se solicita.

Se pide que la medida cautelar a decretar sea de las de urgencia contempladas en el artículo 234 del CPACA, pues de no decretarse de manera inmediata la suspensión del Acto Administrativo demandado, el proceso de elección del Personero y Contralor Distrital se llevaría a cabo sustentado en una abierta ilegalidad e inconstitucionalidad.

Al respecto, vale señalar que la violación tanto a la ley como a la Constitución en la que incurre el Acuerdo demandado, es flagrante y evidente, lo que amerita una actuación por parte del juez contencioso con el propósito de evitar la configuración de una elección ilegal, que termine afectando el normal funcionamiento de instituciones tan importantes como la Contraloría Distrital y la Personería Distrital.

¿Qué objeto tiene que se adelanten nombramientos, trámites administrativos, pagos, y demás actuaciones cuando las normas en la que tales nombramientos se fundamentan están viciadas desde el inicio, y conducirán al entorpecimiento en el funcionamiento de importantes órganos de control?

Es pertinente señalar que el Concejo de Bogotá, para efectos de hacer una convocatoria pública para elegir contralor y personero, destinará cuantiosos recursos económicos, contratos, tiempo y gastos administrativos, los cuales serán desperdiciados ante la ilegalidad de bulto en la que fundamentan la elección de tales dignidades. Por lo tanto, en aras de salvaguardar el patrimonio público y el imperio de la constitución y la ley, resulta preciso que el señor Juez Administrativo del Circuito suspenda los efectos del Acuerdo demandado, con el propósito de evitar el desperdicio de recursos económicos escasos y el entorpecimiento de organismos de control de particular importancia dentro del sistema democrático que rige en Colombia.

Así mismo, a través de diferentes comunicaciones y pronunciamientos dentro del Concejo de Bogotá, el presidente del cabildo distrital ha señalado que se llevará a cabo una convocatoria, exámenes de conocimiento, evaluaciones, todo tipo de acciones que generan costos y que no conducirán materialmente a nada en la medida que el proceso de elección está viciado desde su inicio por el abierto y directo desconocimiento de la ley y la constitución.

El 12 de febrero del 2016 la mesa directiva del Concejo de Bogotá aprobó la Resolución 0222 del 2016, por medio de la cual se establece el procedimiento de convocatoria pública para proveer el cargo de contralor (a) del Distrito Capital, basado en un Acuerdo ilegal e inconstitucional que desconoce las reserva de ley que en materia de regulación de la convocatoria pública fijó expresamente la propia constitución. Por lo anterior, se hace urgente

que se decrete la medida cautelar con el propósito de evitar la configuración de una elección ilegal, que termine afectando el normal funcionamiento de instituciones tan importantes como la Contraloría Distrital.

Bajo las anteriores consideraciones, vale señalar que en el presente caso resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla, dada la notoria ilegalidad e inconstitucionalidad del acto administrativo demandado.

En virtud de lo anterior, se solicita se decrete como medida cautelar de urgencia:

  1. La suspensión provisional del ACUERDO 635 DE 2016 y de la Resolución 0222 de 2016 de la Mesa Directiva del Concejo de Bogotá
  2. En su defecto, que el señor Juez Administrativo del Circuito decrete la medida cautelar que considere pertinente.

VIII. NOTIFICACIONES

Demandados: ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ, CONCEJO DE BOGOTÁ

Demandantes: Recibiremos notificaciones en el Concejo de Bogotá, Oficina 201, celular 3213923325 y en el correo electrónico concejalmanuelsarmiento@gmail.com

Del Honorable señor juez, con toda atención,

FIRMA

 

NOMBRE

 

CÉDULA

[1] Artículo  229. Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

2 comentarios sobre “Demanda de nulidad para elección de Contralor y Personero

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