Manuel José Sarmiento Argüello
La responsabilidad médica ha sido uno de los temas más estudiados por los teóricos del derecho civil. Sin embargo, pocas teorías se han construido a partir de la realidad nacional y del sistema colombiano de salud, omisión que ha conducido a una gran cantidad de errores. Cualquier tesis sobre este tema debe tener en cuenta cómo funciona la salud en Colombia, pues de ello depende acertar en identificar quiénes deben responder por los daños causados en la prestación del servicio.
La salud es uno de los bienes más preciados, pues es el sustento de la existencia digna del ser humano. De ahí que desde su origen la medicina haya sido considerada como una de las profesiones de mayor importancia en nuestra sociedad, a la que le es inherente una finalidad altruista. Sin embargo, el libre comercio y de la privatización han convertido la salud en una mercancía, cuya producción ha quedado en manos de enormes empresas que han sabido sacarle provecho a la prestación de estos servicios.
El editorial de El Tiempo del 3 de diciembre de 2007 titulado “Una salud maniatada” describió de manera muy precisa cómo funciona el sistema: “Las condiciones impuestas por un modelo de salud que convirtió a ésta en un negocio y un manejo gerencial que busca maximizar utilidades como en cualquier negocio, han convertido el tratamiento médico –desde la misma consulta– en una parodia que no puede terminar en nada bueno: un paciente que tiene ‘derecho’ a poco más de ocho minutos de consulta por parte del médico, luego de semanas de esperar turno, arranca cualquier proceso con una alta exposición a que el resultado no le sea favorable.”
El “manejo gerencial” al que se refiere el editorial corresponde a las EPS, grandes empresas privadas que administran los recursos públicos de la salud en busca de la máxima ganancia. Sus utilidades dependen de la reducción de sus costos, lo que conlleva un desmejoramiento de la calidad del servicio, negación de medicamentos y tratamientos a los pacientes, viola la autonomía médica y causa un inmenso detrimento del patrimonio público. Por esta razón, “la mitad de las tutelas en salud son para pedir lo que sí esta incluido en dicho plan básico”[1]. El sistema de la Ley 100 ha permitido que las EPS se enriquezcan a costa del sufrimiento de millones de colombianos, incluidos los profesionales de la salud. Es común ver a estas empresas en los primeros puestos de los listados de las compañías más grandes del país.
La privatización ha cambiado sustancialmente la relación médico-paciente. En el sistema de la Ley 100 los servicios de salud son administrados por grandes empresas, por lo que las relaciones determinantes no son entre médico y paciente sino entre usuario y empresa. El médico es un trabajador de una compañía que actúa de acuerdo con las directrices establecidas en la junta directiva. Por esto, ya no se puede hablar de una “relación paterno-filial, de hondo contenido ético”[2], entre el médico y su paciente.
Un estudio de la Defensoría del Pueblo encontró que los médicos se encuentran sometidos a distintas restricciones.[3] El 47.4% de estas restricciones provienen de las EPS y se refieren a limitaciones en la formulación de medicamentos, exámenes médicos, remisión a especialistas y tratamiento de enfermedades distintas al motivo principal de la consulta. Las presiones se ejercen a través de amenazas e incluso despidos.
Es evidente que la prestación de servicios de salud ha sufrido grandes cambios desde aquellas épocas en que la medicina estaba a cargo del médico familiar, considerado como una persona sabia que hacía todo lo posible por hacer el bien y curar a los enfermos. En el neoliberalismo la salud es una mercancía más, fuente de enormes riquezas y el médico es tan solo un eslabón en la cadena productiva.
Por esta razón, son las EPS los sujetos llamados a responder por los daños derivados de los servicios de salud. Esta afirmación puede sonar un tanto absurda si se considera que son los médicos quienes prestan los servicios de salud. Sin embargo, en el actual sistema de salud el médico es tan solo un trabajador de grandes empresas y la relación determinante se configura entre las EPS y los usuarios. Son estas entidades las que deben garantizar que los servicios de salud que ellas mismas administran o prestan directamente no causen daños a las personas, pues están obligadas a garantizar la calidad en la prestación de los servicios incluidos en el Plan Obligatorio de Salud.
Lo anterior se desprende del artículo 177 de la Ley 100 que consagra como función básica de las Empresas Prestadoras de Salud la de “organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados”. ¿Cuáles son los términos que la ley establece para la administración y prestación de los servicios de salud? Encontramos la respuesta en el numeral 9º del artículo 173, que consagra la calidad como uno de los fundamentos del sistema de salud. En este sentido la calidad mínima de los servicios de salud implica que con ellos no se causen daños injustificados a los usuarios del servicio. Las EPS deben garantizar que los servicios de salud no causen daños, y por ende, un daño derivado de estos servicios debe ser reparado por el sujeto que se encuentra en el deber legal de administrarlos.
Frente a esta tesis se podría objetar que los hospitales y clínicas son los sujetos llamados a responder, pues es a través de estas entidades como se prestan los servicios médicos. Sin embargo, las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud son sujetos con los que las EPS celebran contratos para que sus afiliados reciban los servicios de salud. El daño causado debe imputársele a la EPS, la que por ley debe garantizar que no se causen daños a los pacientes. Lo anterior tiene un fundamento legal pues el artículo 178 de la Ley 100 establece en su numeral 6º que las EPS deben “establecer procedimientos para controlar la atención integral, eficiente, oportuna y de calidad en los servicios prestados por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud”. Esta norma otorga a las Empresas Promotoras de Salud la potestad de controlar y vigilar a las IPSS con las cuales celebran contratos.
La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia adoptó esta tesis en la sentencia del 17 de noviembre de 2012, M.P. William Namén Vargas. En este fallo la Corte señala que “la prestación del servicio de salud deficiente, irregular, inoportuna, lesiva de la calidad exigible y de la lex artis, compromete la responsabilidad civil de las Entidades Prestadoras de Salud”. Aunque añade que las IPSS y los médicos pueden ser responsables solidarios, enfatiza en que las EPS son los sujetos pasivos de las demandas por daños en los servicios de salud.
Queda entonces analizar si la responsabilidad de las EPS es objetiva o requiere que se demuestre su negligencia. Para ello, primero se abordará el elemento sociológico de la responsabilidad civil. Las sociedades existen porque en algún momento de la historia, la humanidad entendió que la vida en sociedad era la forma más fácil de satisfacer sus necesidades. Sin embargo, la realidad mundial ha demostrado que solo un pequeño sector se ha favorecido de las relaciones sociales. La realidad colombiana es la prueba reina. Colombia es el tercer país más desigual del mundo, la mitad de su población es pobre y el 70% esta desempleado o vive del rebusque, cifras que evidencian que a unos pocos les ha ido mucho mejor que a la gran mayoría
¿Qué tienen que ver estas consideraciones con el deber de reparar los daños? Sencillo. Quienes han obtenido mayores beneficios de las relaciones sociales tienen un mayor deber de garantizar que las actividades de las cuales obtienen inmensos beneficios no produzcan daños a los demás miembros de la sociedad. Se trata de aplicar las reglas de la lógica: el hombre se asocia para satisfacer sus intereses; sólo una minoría privilegiada se ha favorecido de estas relaciones; esa minoría realiza determinadas actividades en la sociedad de las cuales obtienen enormes beneficios; en consecuencia, si en el desarrollo de estas actividades se causan daños, quienes realizan estos daños están obligados a indemnizarlos, es decir, ellos soportan los riesgos de sus actividades.
Las EPS hacen parte de este pequeño grupo de sujetos que se ha beneficiado del sistema vigente. Por ende, tienen el deber de garantizar que sus actividades no produzcan daños a los demás integrantes de la sociedad. Por eso, desde una concepción sociológica del derecho, el fundamento de la responsabilidad civil de las EPS es el riesgo profesional. El riesgo es “la contingencia de un daño, o sea, la posibilidad de que al obrar se produzca un daño, lo cual significa que el riesgo envuelve una noción de potencialidad referida esencialmente al daño”[4]. Es evidente que en la prestación de servicios de salud las probabilidades de que se produzcan daños son enormes, debido a que la actividad médica implica intervenciones directas en un organismo tan sensible como lo es el cuerpo humano. Por otro lado, es una actividad realizada por sujetos altamente especializados. Las EPS son profesionales altamente calificados para administrar y prestar los servicios de salud. En este sentido, el riesgo inherente a los servicios de salud no es cualquier riesgo, ostenta la calidad de riesgo profesional, pues la actividad es realizada por sujetos con conocimientos técnicos y científicos.
La citada sentencia de la Corte Suprema de Justicia señala que la responsabilidad de las EPS se rige por la teoría del riesgo profesional. Sin embargo, la Corte consideró que dicha responsabilidad no es objetiva, por lo que es necesario demostrar la negligencia de las EPS. Esta posición es contraria al concepto clásico de riesgo profesional, veamos.
La noción de riesgo profesional implica que los riesgos inherentes a un oficio sean asumidos por el sujeto que realiza la actividad riesgosa, por lo que en los casos en que se materialice el riesgo y se causen daños, es la persona que controla la actividad la que está llamada a indemnizar, sin tener en cuanta si actuó o no con culpa. En este sentido se pronunció la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia de julio 15 de 1938, en lo siguientes términos:
“El riesgo se manifiesta; pues, como una aspiración de la evolución del derecho moderno. (…)
La idea del riesgo se basa en la responsabilidad legal, objetiva, por la lesión causada por un acto ejecutado con la necesaria diligencia y prudencia, y sin posibilidad alguna de prever el resultado dañoso, y sin que, por lo tanto, intervenga en este concepto la noción de culpa. (…)
La categoría pertinente aquí se funda por una parte en razones de política del derecho, en virtud de la consideración de que los riesgos normales de un oficio sean de cargo del que lo ejerza cuando ello convenga socialmente.”[5]
La actividad de las EPS es por sí misma riesgosa y que se trata de un servicio altamente especializado. Además, de acuerdo con la Ley 100, las EPS tienen la obligación de garantizarles a sus afiliados servicios de calidad que no produzca daños. Por lo tanto, es menester aplicar la teoría clásica del riesgo profesional, por lo que la responsabilidad de las EPS debe ser objetiva.
Partiendo de las obligaciones legales y teniendo en cuenta la situación socioeconómica de las EPS, se debe concluir que el riesgo profesional debe ser el fundamento de la responsabilidad civil de las Empresas Promotoras de Salud. Las EPS se encuentran en una situación privilegiada debido al modelo contemplado en la Ley 100, lo que les permite obtener importantes rentabilidades de las actividades que desarrollan. Lo conveniente socialmente y lo equitativo es que estas entidades respondan por los daños que causan. De lo contrario se aprovecharían de los perjuicios sufridos por los usuarios. Son las Entidades Promotoras de Salud las que deben asumir los riesgos inherentes a la actividad médica. Lo importante es tener en cuenta que “el derecho es más extenso que la regla de derecho. El derecho desborda por todas partes la noción de regla. Hay toda una parte de derecho que no tiene nada que ver con los mandatos abstractos, generales y permanentes, sino que está hecha de decisiones individuales, de juicios espontáneos y sin mañana.”[6]
A este régimen objetivo se le objeta que obliga a los médicos a practicar una medicina preventiva, como sucedió en Estados Unidos, donde “aumentaron los seguros por responsabilidad médica; inclusive, algunos profesionales se retiraron de ciertas prácticas que consideraban de alto riesgo, por ejemplo los partos, debido a la frecuencia de los litigios en esas materias.”[7] Lo primero que se debe decir es que el sistema de salud en Estados Unidos se encuentra en crisis desde hace años debido a que no garantiza el acceso a servicios de calidad a sus ciudadanos. Además, nuestra tesis defiende la responsabilidad de las EPS mas no la de los médicos y, por último, cómo van a exigir las EPS que los ciudadanos confíen en ellas cuando los médicos son presionados por estas empresas para que su actividad profesional se adecue al ánimo de lucro que les es inherente a estas entidades y no a las necesidades de los pacientes.
Podría decirse que esta posición llevaría a que las empresas privadas no se arriesgaran a invertir en la prestación de los servicios de salud, pues existiría una mayor probabilidad de pérdidas. Esta afirmación lleva al verdadero debate de la salud en Colombia: ¿Para garantizar la indemnización de los daños derivados de los servicios de salud es suficiente un cambio en la jurisprudencia o es necesario derogar el modelo privatizador de la Ley
[1] http://www.eltiempo.com/justicia/2007-10-28/ARTICULO-WEB-NOTA_INTERIOR-3786967.html
[2] ALONSO PEREZ, Mariano. “La Relación Médico-Enfermo, presupuesto de responsabilidad civil (En torno a la lex artis)”. En: MORENO MARTÍNEZ Juan Antonio. Perfiles de la Responsabilidad Civil en el Nuevo Milenio. Madrid: Dykinson S.L., 2000. p. 51.
[3] PERILLA SANTAMARÍA, Sonia y FERNÁNDEZ Carlos. Médicos denuncian que EPS los intimidan para que no pasen topes de fórmulas y exámenes. En: El Tiempo, Bogotá: (24, nov., 2007).
[4] SARMIENTO GARCIA, Manuel Guillermo. Estudios de Responsabilidad Civil. Bogotá D.C.: Universidad Externado de Colombia, 2002. p. 180.
[5] Sala de Casación Civil, Corte Suprema de Justicia, 15 de julio de 1938, M.P. Juan Francisco Mújica, G.J. T. XLVIII, Nº 1940.
[6] CARBONNIER, Jean. Derecho Flexible. Madrid: Editorial Tecnos, 1974. p. 29.
[7] HIGHTON, Elena I., et al. “Responsabilidad Médica: En Pro de la Teoría de la Culpa”. En: BUERES, Alberto José y KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida. Responsabilidad por Daños en el Tercer Milenio. Buenos Aires: Abeledo-êrrot S.A., 1997, p. 604.
