¡No más tercerización!. El grave caso en Bogotá.

¡No más tercerización!. El grave caso en Bogotá.

Manuel Sarmiento
Candidato al Concejo Polo 3
@mjsarmientoa

En Bogotá la intermediación laboral, que consiste en enganchar trabajadores a través de terceros, está disparada. En la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, ETB, ya hay 4 trabajadores tercerizados por cada trabajador directo. Tiene una filial llamada Colvatel que los contrata e incluso –como lo denuncia Sintratelefonos- los cuarteriza. Es decir, ETB ha llegado al punto de contratar a Colvatel para que le haga mantenimiento a sus redes y, a su vez, Colvatel contrata otra empresa más, de empleos temporales, que termina suministrandole la mano de obra. Estos trabajadores ganan apenas algo más que el mínimo y trabajan cerca de 10 horas diarias sin que se les remuneren las horas extras.

Insólitamente, la tercerización ha llegado hasta al magisterio distrital, pues los docentes del programa 40 x 40 no están vinculados a la planta de la Secretaría de Educación sino que son contratados a través de terceros, como la Orquesta Filamónica o por Compensar. En Codensa, la gran mayoría de operarios y empleados también están vinculados mediante contratistas que no les respetan sus derechos. Empresas privadas como Claro, General Motors, Telefónica, Coca Cola y Bavaria, aplican la misma práctica atropellando la ley laboral e impidiendo la organización sindical regular.

El 64% de los funcionarios del Distrito, más de 30 mil personas, están vinculados mediante Órdenes de Prestación de Servicios (OPS), sin estabilidad laboral ni derechos mínimos como prestaciones sociales, primas y vacaciones remuneradas. En los hospitales públicos, obedeciendo en muchos de ellos a los dictados del Ministerio de Hacienda a los que fueron sometidos, el 80% son contratatistas, contratados mediante OPS y empresas de servicios temporales. Este tipo de contratación es ilegal y facilita la politiquería, pues los trabajadores quedan expuestos a todo tipo de presiones y “fidelidades” para que sus contratos sean renovados, en algunos casos por dos o tres meses como se denució en Canal Capital.

El libre comercio no solo consiste en inundar el país con las importaciones de productos agrícolas e industriales extranjeros que quiebran las empresas, generando desempleo, informalidad, pobreza y atraso. El recorte de derechos laborales, la persecución sindical y el abaratamiento de la mano de obra, con la consecuente privación para el  ejercicio de la negociación colectiva y la huelga, también hacen parte de esa apertura que está destruyendo el país desde hace 25 años. Viene aparejada con la perversa  tercerización convertida en principal instrumento para abaratar la mano de obra y violar los códigos del trabajo. 

La tercerización se puede derrotar si los trabajadores se unen y luchan. Por ejemplo, el sindicato del Acueducto, Sintraemsdes, obligó a la administración a asumir de manera directa las funciones zonales de mantenimiento, facturación y lectura que Peñalosa y Mockus les entregaron a empresas privadas, incluida una de los Nule. Y, aunque la EAB ha violado la convención colectiva para que los trabajadores reintegados por esta via aún no puedan tener todos los beneficios convencionales, la contratación directa es un avance y Sintraemsdes continúa luchando para hacerla efectiva.

El derecho a sindicalizarse y demás reivindicaciones fundamentales es de la esencia de la democracia y por eso debe lucharse contra la tercerización. Para ello, los trabajadores deben organizarse y movilizarse, pero también han de participar políticamente. Santos y Pardo; Vargas Lleras y Peñalosa; Uribe y Pacho Santos han demostrado su posición a favor de la intermediación laboral, han sido sus promotores. El próximo 25 de octubre los trabajadores deberán tener esto presente para votar en consciencia, respaldando a la candidata del PDA, Clara López, y a los candidatos al Concejo que han mostrado en la práctica la consecuencia en la defensa del trabajo y en la vigencia plena de los derechos y convenios laborales.

Octubre 5 de 2015

El modelo Transmilenio en el alumbrado público

El modelo Transmilenio en el alumbrado público

Manuel Sarmiento / @mjsarmientoa

Bogotá, 8 de Septiembre de 2015

En Bogotá se ha impuesto un modelo de ciudad en el que un pequeño grupo de cacaos nacionales y extranjeros se enriquecen sobre la base de violar los derechos ciudadanos y de empobrecer a las capas medias y pobres. Se trata de lo que podría denominarse el modelo Transmilenio, que rige también en el caso del alumbrado público.

Codensa, empresa controlada por la multinacional Enel, ha hecho del alumbrado público un lucrativo negocio. En 1997 el Distrito suscribió un convenio con la Empresa de Energía de Bogotá para la operación de este servicio, contrato que asumió Codensa luego de la privatización de la EEB, proceso en el que la compañía también se apropió de la infraestructura del alumbrado.

Cada año el Distrito le gira cerca de 135 mil millones de pesos a Codensa para que le preste a la ciudad un servicio de calidad. Pero estos recursos, que salen de los impuestos que pagan los ciudadanos, no se están invirtiendo de manera adecuada, lo que lesiona el derecho a disfrutar de un buen alumbrado público y empeora las condiciones de seguridad.

La Contraloría encontró que el 28% de las 332.000 luminarias que hay en la ciudad ya cumplieron su vida útil y no fueron reemplazadas por Codensa, lo que deteriora la calidad del servicio y lesiona el derecho a la seguridad de los ciudadanos. Está demostrado que la iluminación es un factor determinante para evitar delitos como los atracos. Con bombillas viejas, como las 94.000 que no fueron reemplazadas por Codensa, las condiciones de inseguridad aumentan.

Como si esto fuera poco, la Contraloría también cuestionó la decisión de la UAESP de perdonarle a Codensa la mitad de una deuda por $32.000 millones, generando un detrimento por $16.000 millones de pesos. En el año 2002 se demostró que el Distrito incurrió en un sobrecosto en el alumbrado público debido a que pagó por 6.600 luminarias que no fueron instaladas. Por esta razón, en el año 2011 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca les dio dos meses a la UAESP y a Codensa para ponerse de acuerdo sobre el saldo a favor del Distrito y, en caso de no llegar a un acuerdo, la UAESP debía liquidar de manera unilateral la deuda.

La UAESP no acató el fallo. Después de dos meses de la expedición de la sentencia la entidad no liquidó unilateralmente la deuda, pero el 26 de junio de 2014, tres años después, suscribió con Codensa un acuerdo en el que el Distrito inexplicablemente renunció a la mitad de la deuda, calculada en casi $32.000 millones, con lo que le regaló a la multinacional cerca de $16.000 millones.

Lo más grave es que el convenio que le permite a Codensa enriquecerse con el alumbrado público está lleno de irregularidades y el gobierno distrital no ha hecho nada al respecto. Una consultoría contratada por la Alcaldía Mayor recomendó demandar el contrato por vicios tan protuberantes como tener una duración indefinida, lo que le permite a Codensa explotar el alumbrado público de Bogotá hasta la eternidad. Sin embargo, el Alcalde no le hizo caso al estudio y no demandó el convenio, favoreciendo los negocios de la multinacional italiana y de José Antonio Vargas Lleras, presidente de la compañía y hermano del vicepresidente Germán Vargas Lleras.

Codensa se ha enriquecido con los impuestos de los bogotanos y a cambio presta un servicio de muy mala calidad. El gobierno distrital ha sido benevolente y alcahueta con esta multinacional. Es el modelo Transmilenio, en el que el alumbrado público deja de ser un derecho para convertirse en el negocio de un monopolio privado, en el que participan personajes como el hermano del Vicepresidente.

Para hacer valer el derecho a un buen servicio de alumbrado público la ciudadanía debe organizarse y movilizarse, y exigirle al gobierno distrital que demande el convenio, revise los pagos que le esta haciendo a Codensa y termine con un negocio que lesiona a los bogotanos.

Unidad en defensa de ETB

Unidad en defensa de ETB

*Foto tomada de Confidencial Colombia

Manuel Sarmiento

27 de agosto del 2015

@mjsarmientoa

El escándalo que desató el Exgerente del Fondo de Vigilancia y Seguridad en relación con el convenio para el funcionamiento de la línea 123 refleja uno de los muchos problemas de ETB. El exfuncionario reveló que la Alcaldía Mayor ha presionado la prórroga de un convenio en el que no se sustentan pagos por cerca de $30.000 millones. Y no es cierto que los recursos se queden en la empresa pública, pues ETB subcontrata compañías privadas que se ganan una parte de la tajada.

Pero esta no es la única irregularidad. En noviembre de 2013 ETB vendió su participación en Colombia Móvil (Tigo) por $240 millones de dólares, suma inferior al valor real de las acciones. De acuerdo con la Contraloría de Bogotá, la banca de inversión BNP Paribas valoró la participación de ETB en $283 millones de dólares, lo que significa que la empresa bogotana perdió $43 millones de dólares en este negocio, más de $80 mil millones.

También son conocidas las denuncias sobre las multimillonarias primas de éxito que los directivos de ETB han recibido por su “gestión”. Sin embargo, los resultados operacionales de la empresa están lejos de ser exitosos. Las utilidades operacionales cayeron de $266.000 millones en 2011 a $104.000 millones en 2014, mientras que en el mismo período los ingresos operacionales disminuyeron en $59.000 millones. Entre 2011 y 2014 la participación de la empresa en el mercado de internet fijo pasó del 17% al 11% y perdió cerca de 300 mil usuarios de telefonía fija.

¿Por qué entonces los titulares de prensa han registrado utilidades “históricas” de ETB? El Presidente de la compañía ha acudido a una serie de astucias para engañar a la opinión. En 2012 incluyó como ingresos la deuda de Claro por $153.000 millones, recursos que aún no han ingresado a la empresa pero que sí sirvieron para inflar las utilidades netas, irregularidad que la Superfinanciera debería investigar. Las utilidades de 2014 tampoco se deben a la buena gestión de Kattan, sino a los ingresos extraordinarios por la venta de la participación en Colombia Móvil, venta que se hizo a menos precio.

El directivo también se ‘autoelogia’ por los resultados del proyecto N-Play, que consiste en prestar los servicios de internet, televisión y telefonía mediante redes de fibra óptica. Sin embargo, no se han cumplido las metas de conexión. A diciembre de 2014 ETB debía tener 153.000 conectados hogares a fibra, pero solo se conectaron 18.000. Este año debería terminar con 308.000 hogares conectados y a marzo solo tenía 31.000. Lo más grave es que la empresa ha invertido $350.000 millones en este proyecto y solo le han ingresado $6.200 millones.

Por último, son inaceptables las políticas de persecución sindical y tercerización laboral con las que se han violado los derechos de los trabajadores. Con la venia del alcalde Petro, la administración de la empresa demandó a los dirigentes de Sintrateléfonos por protestar contra los atropellos laborales y despidió al Fiscal del sindicato después de que denunció las primas de “éxito” de los directivos de la empresa. La tecerización laboral ha aumentado a niveles dramáticos, llegando a la cifra de cuatro tercerizados por cada directo, lo que explica que los trabajadores ganen salarios de hambre y no puedan ejercer su derecho a sindicalizarse.

La gestión de esta administración ha puesto en peligro el patrimonio público de los bogotanos. Multinacionales como AT&T quieren apropiarse de una empresa que los ciudadanos han construido durante más de un siglo, objetivo que gana terreno con los malos resultados de esta administración. Para evitar que esto suceda, debe promoverse la unidad de trabajadores, académicos y de la ciudadanía en general para cambiarle el rumbo a ETB y evitar su privatización. Desde el Concejo se debe elevar el nivel de conciencia, organización y movilización para defender el patrimonio público de Bogotá.

 

Los TLC sí se pueden renegociar

Los TLC sí se pueden renegociar

Manuel Sarmiento

Ante la propuesta de personalidades como Clara López y Jorge Enrique Robledo de renegociar los TLC, algunos han salido a decir que los tratados de libre comercio no se pueden renegociar, explicación que, además de falsa, busca justificar la falta de voluntad política del presidente Santos para modificar unos acuerdos que le hacen un daño enorme a la producción nacional.

Por regla general los tratados internacionales son renegociables. Así lo señala la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados en su artículo 39 al disponer que “un tratado podrá ser enmendado por acuerdo entre las partes”. Ello se debe a que uno de los principios fundamentales del derecho internacional es el libre consentimiento, lo que permite que los Estados partes se pongan de acuerdo para modificar algunos o todos los artículos de un tratado internacional.

Tan evidente es la posibilidad de renegociar los acuerdos comerciales que todos los TLC suscritos por Colombia contemplan la posibilidad de modificarlos. Por mencionar solo algunos ejemplos, el artículo 23.2 del TLC con Estados Unidos dispone que “las partes podrán convenir cualquier enmienda a este Acuerdo”. Lo mismo hace el artículo 334 del TLC con la Unión Europea al señalar que “las partes podrán acordar por escrito cualquier enmienda a este Acuerdo”, y el artículo 2.302 del acuerdo con Canadá que dispone: “cualquier enmienda a este Acuerdo se hará por escrito”.

Colombia no solo tiene el derecho de solicitar la renegociación de los TLC, también puede terminarlos unilateralmente mediante la figura de la denuncia. Así lo señalan los acuerdos comerciales con Estados Unidos, la Unión Europea y Canadá en sus artículos 23.4[1], 331[2] y 2.305[3], respectivamente.

Estas normas prueban que, desde el punto de vista jurídico, los TLC sí son renegociables. Faltan gravemente a la verdad el Presidente y sus ministros cuando afirman que estos tratados no se pueden renegociar. Y lo hacen con el objetivo de ocultarle al país su actitud de sometimiento y arrodillamiento frente a potencias como Estados Unidos. Santos y sus amigos no son capaces de ponerle el cascabel al gato, no solo porque no tienen el valor para hacerlo, también porque ellos ganan con la quiebra del agro y la industria nacional.

Lo único que se necesita para renegociar los TLC es un gobierno con la voluntad política de defender la producción y el trabajo de los colombianos. Un gobierno que haga respetar la soberanía del país y se siente con las potencias en condiciones de igualdad a modificar los acuerdos leoninos que empobrecen al país y lo hunden en el atraso.

[1] “Cualquier Parte podrá poner término a este Acuerdo mediante notificación escrita a la otra Parte, y dicha terminación surtirá efecto seis meses después de la fecha de la notificación”.

[2] “Cualquier Parte podrá denunciar este Acuerdo mediante notificación escrita a todas las otras Partes y al Depositario. Dicha Denuncia surtirá efecto seis meses después de la fecha de recepción de dicha notificación por el depositario”.

[3] “Este Acuerdo se mantendrá vigente a menos que alguna Parte lo termine dando un aviso de seis meses a la otra Parte”.

Con falacias Santos pretende salvar al embajador Urrutia

Con falacias Santos pretende salvar al embajador Urrutia

Para favorecer a su amigo, el embajador Carlos Urrutia, y a las multinacionales que violaron la ley, el presidente Santos está intentando confundir al país al señalar que no es claro si las operaciones de Cargill, asesoradas por Brigard & Urrutia, fueron ilegales, por lo que pretende presentar un proyecto de ley para legalizarlas. Sin embargo, el presidente vuelve a faltar a la verdad, porque la ley es muy clara.

El artículo 72 de la Ley 160 de 1994 señala con precisión que “ninguna persona podrá adquirir la propiedad sobre terrenos inicialmente adjudicados como baldíos, si las extensiones exceden los límites máximos para la titulación señalados por la Junta Directiva para las Unidades Agrícolas”. Para burlarse de esta prohibición, Brigard & Urrutia les recomendó a sus clientes que crearan varias sociedades para que cada una comprara un baldío y así ocultar la ilegalidad.

Al respecto, el exministro Juan Camilo Restrepo afirmó: “Hay una antigua ley, la 160 del 94, que dice que nadie que haya sido adjudicatario de tierra la puede vender. Y lo que parece haber sucedido en algunos casos es que empezaron a fraccionar las compras. Quien así actuó infringió la ley y puede hacerse acreedor a la acción de nulidad sobre esas compras” (bit.ly/179gOrY). Y el actual ministro Estupiñán señaló: “El senador Robledo tiene razón cuando dice que la Ley 160 de 1994 prohibió la adquisición de propiedades que superen una extensión máxima, que es lo que se denomina la Unidad Agrícola Familiar, siempre que estas hayan tenido origen o que se hayan basado en un proceso de titulación de baldíos” (bit.ly/1drbbFT).

El Incoder también considera ilegales estas operaciones al señalar que “ha investigado 14 casos de presunta indebida acumulación de UAF provenientes de baldíos en diversas zonas del país”. Uno de ellos es el de Mónica Semillas, multinacional que “violó la prohibición establecida por el artículo 72 de la Ley 160 sobre la concentración de más de una UAF proveniente de baldíos” (Incoder).

La violación de la ley es tan evidente que el superintendente de Notariado y Registro ha sido enfático en señalar que “a la par de los actores del conflicto interno, también hay delincuentes de cuello blanco robando tierras”.

Los fallos de los tribunales aclaran cualquier duda. En la Sentencia C-644 de 2012 la Corte Constitucional señaló que “aunque las tierras adjudicadas [pueden] ser vendidas por el campesino beneficiario en cualquier tiempo, los contratos y actos que se celebrasen en contravía de este mandato, consolidando la propiedad sobre terrenos en superficies que excedieran a la fijada por el Instituto para la Unidad Agrícola Familiar, serían nulos”. Y en diciembre de 2012 el Consejo de Estado resaltó que “el artículo 72 de la ley 160 de 1994 prohíbe, so pena de nulidad, que una misma persona adquiera varios bienes inicialmente adjudicados como baldíos, si por esta vía se acumulan derechos de propiedad que exceden los límites máximos de la Unidad Agrícola Familiar”.

A pesar de ello, el gobierno Santos ha respaldado los argumentos de la firma del embajador, señalando que la prohibición de la Ley 160 de 1994 sólo se aplica a los baldíos adjudicados después de 1994. Esta afirmación carece de sustento jurídico porque:

  1. El artículo 28 de la Ley 153 de 1887, norma que define cómo se deben interpretar las leyes, dispone que las propiedades adquiridas bajo la vigencia de una ley anterior se respetarán, “pero en cuanto a su ejercicio y cargas, prevalecerán las disposiciones de la nueva ley”. Es decir, a partir de 1994, los baldíos que se adjudicaron antes de este año, quedaron sometidos a lo dispuesto en la Ley 160.
  1. Las prohibiciones de la Ley 160 existen desde antes de la expedición de esta norma. El artículo 13 de la Ley 30 de 1988 dispuso que “la propiedad de las tierras baldías adjudicadas, so pena de nulidad absoluta del acto o contrato, no podrá consolidarse en cabeza de un solo propietario, con tierras colindantes, en extensiones que sumadas entre sí excedan del límite de adjudicación individual de baldíos de que trata este artículo”. Entonces, si la Ley 160 sólo se aplica a los baldíos adjudicados después de 1994, los que se adjudicaron antes de este año están sometidos a la ley 30 de 1988, que también prohíbe operaciones como las de Cargill.

En diciembre de 2012, el gobierno le preguntó al Consejo de Estado si la Ley 160 se aplica a los baldíos adjudicados antes de 1994, a lo que el alto tribunal contestó: “Sí, pues el artículo 39 de la ley 160 de 1994 establece una serie de limitaciones y condiciones para la enajenación de predios que fueron legalmente adjudicados durante la vigencia de la ley 135 de 1961”.

El propio ministro Estupiñán reconoció que Riopaila y otras 14 empresas –varias de ellas adquirieron baldíos adjudicados antes de 1994– violaron la ley: “Se encontraron, no solamente el caso de Riopaila, sino el caso de 14 ó 15 casos más que suman la bobadita de más de 140 mil hectáreas, en donde valiéndose de una serie de estrategias, no muy jurídicas, no muy claras, se apropiaron, acumularon indebidamente por fuera de lo que dice la ley de estas extensiones de terreno” (bit.ly/1drbbFT).

A pesar de la claridad de las normas, el gobierno ha dicho que presentará un proyecto de ley con el que intentará legalizar las actuaciones de Cargill y de Brigard & Urrutia, entre otros, propuesta con la que el presidente Santos pretende salvar a su embajador Carlos Urrutia y a las multinacionales que violaron descaradamente el ordenamiento jurídico colombiano.

Cerro Matoso: una historia de fraudes contra el país

Cerro Matoso: una historia de fraudes contra el país

El caso de Cerro Matoso es uno de los mejores ejemplos de lo desastrosa que es la política de confianza inversionista. Colombia tiene una de las minas de níquel más importantes del mundo, pero su explotación solo ha favorecido al capital extranjero y, en cambio, le ha causado enormes daños al país.

Antecedentes

El 30 de marzo de 1963 la Nación suscribió con Richmond Petroleum Company, que después cambiaría su nombre a Chevron of Colombia, el contrato de concesión número 866, para que la multinacional explotara níquel en un área de 500 hectáreas del departamento de Córdoba por un término de 30 años. En 1970 Chevron traspasó al Instituto de Fomento Industrial (IFI) una tercera parte de sus derechos sobre el contrato de concesión 866 de 1963. Las dos terceras partes restantes quedaron en manos de la Compañía de Níquel Colombiano S.A., empresa constituida en Estados Unidos por el consorcio Chevron-Hanna. El 22 de julio de 1970 se modificó la duración de la concesión, de 30 años pasó a 25, prorrogables por 5 años más.

En febrero de 1971 el Ministerio de Minas y Petróleos suscribió con el Instituto de Fomento Industrial y con la Compañía de Níquel Colombiano S.A. el contrato de concesión 1727 para explotar níquel en un área de 186 hectáreas adyacente a la de la concesión 866. La duración de esta concesión quedó pactada en 30 años.

En 1971 el Instituto de Fomento Industrial creó la Empresa Colombiana de Níquel S.A. (Econíquel) y el 20 de abril de ese año le traspasó sus derechos sobre los contratos de concesión 866 y 1727. Para esta fecha los dueños de las dos concesiones eran la empresa estatal Econíquel, con una participación del 33,3%, y el consorcio Chevron-Hanna, con una participación del 66,6%.

Después de muchas controversias jurídicas, en 1979 se creó la sociedad Cerro Matoso S.A., en la que la Nación quedó con una participación del 45% a través de Econíquel. El otro 55% quedó en manos de dos multinacionales: Billiton Overseas con el 35% y Conicol de Hanna Minning con el 20%[1]. Años más tarde BHP Billiton adquiriría el 20% de Hanna, con lo que se convertiría en el socio mayoritario con una participación del 55%.

E1° de octubre de 1982 comenzó la explotación de las concesiones 866 y 1727. Como en 1996 el gobierno prorrogó por cinco años la concesión 866, los dos contratos debían terminarse el 30 de septiembre de 2012. A partir de esta fecha, las áreas concesionadas y todos los activos de Cerro Matoso pasarían a la Nación, quien tendría el derecho a explotar directamente el mineral y recibir el 100% de las utilidades de la operación.

El contrato 051 de 1996 y la privatización: inicio del iter criminis

El 13 de noviembre el Ministerio de Minas y Energía suscribió con Cerro Matoso S.A. el contrato de exploración y explotación No. 051 de 1996, que de manera ilegal le extendió a la empresa el derecho a explotar las áreas de las concesiones 866 y 1727 hasta el año 2029, con la posibilidad de prorrogarlas hasta el 2044.

El 051 es un contrato de aporte que la legislación minera definía como un contrato mediante el cual el Ministerio de Minas le otorgaba a la empresa estatal Mineralco el derecho a explorar y explotar un mineral, y Mineralco tenía la posibilidad de cederle sus derechos a una empresa privada. Mediante el contrato 051 Cerro Matoso adquirió el derecho a explorar y explotar níquel durante 30 años en un área de 63.184 hectáreas adyacente a las áreas de las concesiones que la empresa venía explotando desde 1982.

Pero el contrato también incluyó las áreas de las concesiones 866 y 1727, señalando que dichas áreas quedarían incorporadas al contrato 051 después de que vencieran las dos concesiones, es decir, a partir del 30 de septiembre de 2012. Por lo tanto, Cerro Matoso adquirió el derecho a seguir explotando estas áreas hasta el 2029, año en el que se termina el contrato 051. En la práctica, el contrato 051 prorrogó hasta el 2029 las concesiones que deberían revertir a la Nación en el 2012, pues señaló que “Cerro Matoso tendrá el derecho de seguir realizando sus labores de exploración, explotación y procesamiento en las mismas condiciones y con los mismos derechos que actualmente tiene bajo las Concesiones”.

Como las concesiones señalaban que desde octubre de 2012 los activos de Cerro Matoso revertirían a la Nación, el contrato 051 obligó al Estado colombiano a arrendárselos a la empresa a cambio de un canon irrisorio. De acuerdo con la cláusula 10ª, por el arrendamiento de los activos, Cerro Matoso pagaría un canon equivalente al 1,25% de las utilidades netas, es decir, las ganancias después de impuestos.

El contrato 051 es ilegal y leonino. Ilegal, porque los contratos de concesión no se podían prorrogar ni extender por más de 30 años. Las concesiones 866 y 1727 se regían por el Decreto 805 de 1947, norma que no contemplaba la posibilidad de extender el período de explotación de las concesiones mineras por más de 30 años. El artículo 45 del Decreto 805 de 1947 disponía lo siguiente: “El período de explotación será hasta de treinta años, contados a partir del vencimiento definitivo del período de montaje”. El Consejo Directivo de Ingeominas reconoció que la normativa que regía las dos concesiones no permitía su extensión o prórroga: “Cerro Matoso S.A. suscribió en 1963 el contrato de concesión 866 y en 1971 el contrato 1727, bajo la legislación existente en ese momento, no se contemplaba la prórroga de los contratos de concesión” (Acta No. 04 del Consejo Directivo de Ingeominas, 28 de marzo de 2008).

Para evadir esta prohibición el gobierno y la empresa suscribieron el contrato 051 en el que acordaron que las áreas de las concesiones 866 y 1727 se incorporarían al contrato de aporte, otorgándole a la compañía el derecho a explotar la mina hasta el 2029, es decir, extendieron el período de explotación por 17 años, para un total de 47 años.

Si se analizan las reservas y la producción de níquel de las áreas cubiertas por cada uno de los tres contratos (866, 1727 y 051), se evidencia que lo pactado en el contrato 051 fue un truco para saltarse las normas que impedían que la duración de las concesiones mineras superara los 30 años. De acuerdo con el Servicio Geológico Colombiano el 96% de las reservas de níquel y el 100% de la producción se concentra en las áreas de las concesiones 866 y 1727. El área cubierta hasta la fecha por el contrato 051 no está siendo explotada y tiene tan sólo el 4% de las reservas. Las áreas interesantes para la extracción de níquel son las de las dos concesiones, mientras que la del contrato 051 no aporta casi nada. Por eso, el principal interés para suscribir el contrato 051 fue el de asegurarle a Cerro Matoso la explotación de las áreas de las concesiones 866 y 1727 hasta el año 2029, prórroga que, como se explicó, se disfrazó a través de un contrato de aporte.

Además de ilegal, el contrato 051 es leonino. Antes de que se suscribiera el contrato 051 de 1996, el 1° de octubre de 2012 finalizarían los derechos de Cerro Matoso S.A. para explotar y procesar níquel y otros minerales en las 686 hectáreas de los contratos 866 y 1727. Esto le daba a la Nación colombiana dos posibilidades: explotar directamente la mina a través de una empresa estatal o adelantar un proceso de contratación (licitación, subasta, etc.) mediante el cual, y con la definición de un nuevo contrato, aumentarán las contraprestaciones económicas que recibe el Estado por la extracción de níquel en Montelíbano (Cordobá).

Las áreas de las concesiones 866 y 1727 son ricas en níquel. Según la Unidad de Planeación Minero Energética (UPME), existen reservas medidas por 1.649.000 de toneladas[2]. Por las características de este tipo de yacimientos, conocidos como laterísticos, cada 100 toneladas de material contienen entre 0,9 y 3 por ciento de níquel y, como el material con contenido de níquel en la mina es de 91 millones de toneladas, las reservas podrían llegar a ser de 2.700.000 toneladas.

Según los datos entregados por Cerro Matoso S.A. a la Superintendencia de Sociedades y publicados por la revista Semana en su edición anual de las 100 empresas más grandes de Colombia, entre 2008 y 2011, el promedio anual de los ingresos y utilidades de Cerro Matoso S.A. fue de un billón de pesos y 245.515 millones de pesos, respectivamente. De no haberse prorrogado las concesiones 866 y 1727, la Nación podría haber explotado directamente las áreas, con lo que obtendría utilidades muy parecidas a las que ha obtenido Cerro Matoso en los últimos años. Y si decidiera suscribir un nuevo contrato, podría mejorar de manera sustancial su participación en estos ingresos, aumentando las contraprestaciones que se le exigirán al contratista.

El contrato 051 también es leonino por el canon pactado. La utilidad neta de Cerro Matoso en 2011 fue de 134.516 millones de pesos. El 1,25 por ciento de este valor es de 1.681 millones. Sin embargo, el valor de los activos que reviertían a la Nación es de $1.336.009.262.109, por lo que el canon representa solo el 0,13% del valor del activo. Esto significa que mensualmente los activos que revierten a la Nación se arrendarían por un valor de 140 millones de pesos. Haciendo un símil, es como si un propietario de una vivienda avaluada en 1.400 millones de pesos, la arriende al mes por 146.832 pesos.

De acuerdo con el economista Julio César Romero[3] los rendimientos de los arriendos en el mercado de vivienda oscilan en un rango de 4% a 11%. A simple vista se concluye que el arrendamiento pactado en el Contrato 051 está muy por debajo de lo que paga el mercado. Si se toman las utilidades netas de 2011, se calcula el valor del arriendo y se compara con el valor de los activos de la empresa, el canon representa tan solo el 0,13% del valor del activo, entre 3,87 y 10,87 puntos porcentuales por debajo de los valores del mercado. El siguiente cuadro muestra las utilidades netas de Cerro Matoso en 2011, el canon que se hubiese pagado de acuerdo con el contrato 051, el cual se compara con los recursos que recibiría la Nación de acuerdo con los distintos rendimientos de los arriendos en el mercado inmobiliario.

Año A. Crec. Valor activos CMSA B. Estimación Valor activos C. Utilidad neta F. Arriendo Contrato 051 G. Arriendo mercado
1,25% Arriendo/

activo

4% 5,40% 7,90% 11%
2011 4,40% 1.336.009 134.516 1.681 0,13% 53.440 72.144 105.545 146.961

Cifras en millones de pesos

Si se compara lo que la Nación recibiría por el canon pactado en el contrato 051 con lo que ingresaría a precios del mercado, se tiene que ese contrato le causa a la Nación un detrimento que oscila entre 51.759 y 145.280 millones de pesos anuales.

Algunos podrían decir que estas gabelas no son tan males porque el Estado tenía el 45% de Cerro Matoso. Sin embargo, desde 1993 el entonces Ministro de Comercio Exterior, Juan Manuel Santos, anunció la privatización de la participación estatal en Cerro Matoso. Ante la Cámara de Comercio Colomboamericana y la Cámara de Comercio del Gran Miami, Santos presentó un paquete de privatizaciones que incluía, entre otras, el 45% de Cerro Matoso.[4].

La privatización se concretó cuatro años después de los anuncios del ministro Santos. En febrero de 1997 el gobierno le venció a BHP Billiton su participación en Cerro Matoso por 166 millones de dólares, la privatización se hizo a menos precio. El 10 de marzo de 1997 el editorial de Portafolio denunció que la empresa se había vendido por debajo de su precio real, pues dos estudios del IFI y de la firma Warburg valoraron la participación estatal en un rango de 250 a 300 millones de dólares, casi el doble de lo que recibió el gobierno.

Lo que Cerro Matoso le ha dejado al país

Los cordobeses que residen en la zona de influencia de Cerro Matoso sobreviven en medio de la pobreza. El artículo de la Revista Semana, Cerro Matoso: mina rica, pueblo pobre, hace una descripción de los daños que han sufrido los residentes del municipio de la Unión Matoso por la explotación de níquel en la región. El artículo señala que “La Unión Matoso, el pueblo más miserable de Colombia, está a los pies de Cerro Matoso, la mina de níquel a cielo abierto más grande del continente y la cuarta en el mundo”. Y describe el sufrimiento de sus habitantes de la siguiente manera: “Los pobladores dicen que aguantan el dolor con estoicismo. Aquí no hay un puesto de salud, ni alcantarillado, ni siquiera agua pura para lavar las heridas. Carecen de cualquier servicio público”[5]. Las enfermedades asociadas al níquel, mineral cancerígeno, son frecuentes en la zona, aunque la empresa y el gobierno aseguran que no tienen ninguna relación con la operación de la mina.

Además de la contaminación y las enfermedades, las autoridades han encontrado fraudes en la liquidación de las regalías de Cerro Matoso. Tras una investigación de la Contraloría, Cerro Matoso en 2011 reconoció que entre 2003 y 2008 dejó de pagarle a la Nación cerca de 36 mil millones de pesos de regalías. Aunque este incumplimiento facultaba al Estado para declarar la caducidad del contrato, el gobierno de Juan Manuel Santos aceptó que la empresa había actuado de buena fe y le perdonó el fraude.

En octubre de 2012 la contraloría encontró otro posible fraude por 63 mil millones de pesos. De acuerdo con el ente de control, entre 1998 y 2003 BHP Billiton descontó de las regalías conceptos que no podía descontar, como apartamentos en Coveñas, Medellín y Cartagena, equipos de telecomunicaciones, fundaciones, clubes, depreciación de inmuebles y actividades recreativas, entre otros. El gobierno ha intentado defender a la empresa señalando que la fórmula para liquidar las regalías quedó pactada en el contrato y que incluye el descuento de gastos generales y de administración. El tema está siendo investigado por la Contraloría.

Los trabajadores de la multinacional también han denunciado los maltratos de Cerro Matoso. El níquel es una sustancia cancerígena, por lo que, de acuerdo con la legislación laboral, la empresa debería hacer una cotización adicional para que sus trabajadores se pensionen de manera anticipada. Sin embargo, Cerro Matoso no ha cumplido con su obligación. Además, hay cerca de 2.000 trabajadores tercerizados, una tercerización superior al 60%.

La prórroga de Santos: la estocada final

A pesar de esta historia de ilegalidades y de las advertencias de la Contraloría y de varios congresistas, el 28 de diciembre de 2012 Juan Manuel Santos decidió prorrogar el contrato 051 de 1996 a través de un otro sí. El gobierno pudo haber demandado la nulidad del contrato pero, siguiendo la línea de la confianza inversionista, prefirió prorrogarlo hasta el 2044 a cambio de unas ridículas contraprestaciones.

El contrato 051 iba hasta el 2029. Sin embargo, en la renegociación de diciembre se prorrogó hasta el 2044, bajo la condición de que antes del 2022 Cerro Matoso aumente la “capacidad de procesamiento” de 3 millones a 4.5 millones de toneladas por año. Aumentar la capacidad de procesamiento no es lo mismo que aumentar la producción. Si se hacen algunas inversiones en nuevos equipos la empresa puede aumentar la capacidad de procesamiento, pero esto no significa que dicha capacidad se use para aumentar la producción. Este es uno de los cuestionamientos que el gobierno tendrá que aclarar ante los órganos de control.

La Agencia Nacional de Minería ha explicado que el contrato debió prorrogarse para alargar la vida útil de la mina. Argumenta que el tenor del níquel en el área está por debajo del 1,5%, por lo que se requieren inversiones cercanas a los 800 millones de dólares poner en funcionamiento un proceso denominado de lixiviación y extraer estas reservas. Y agrega que la empresa sólo hará esas inversiones si el contrato se prorroga hasta el 2044.

La mayor parte del área con un tenor inferior al 1,5% es la del contrato 051 de 1996. Cerro Matoso sabía que el tenor del área era bajo, pues así lo señaló en la solicitud que hizo para la adjudicación del contrato. Por lo tanto, desde un comienzo BHP Billiton sabía que la explotación del área requería de mayores inversiones. El contrato 051 le otorgó a la empresa 16 años (contados a partir de 1999) para estudiar la manera de extraer el níquel de bajo tenor, tiempo más que suficiente para hacerlo si se compara con el contemplado en el Código de Minas vigente, en el que el tiempo máximo es de 5 años.

Cerro Matoso no aprovechó este tiempo para hacer las inversiones y de manera descarada justificó la prórroga en las inversiones que no hizo en 16 años. El gobierno aceptó este argumento, es decir, le premio su ineficiencia. Con una gravedad, la explotación del área del contrato 051 debía iniciarse en el 2015. Si esto no se hacía, el contrato se terminaba y el área volvía al poder del Estado, junto con los activos y las áreas de las dos concesiones. Sin embargo, en la renegociación se extendió este límite hasta el 2021, por lo que este es uno de los contratos con uno de los periodos de exploración más largos del mundo.

En la renegociación el gobierno Santos renunció a la reversión de los activos. Por lo tanto, Cerro Matoso no deberá pagar el canon pactado en el contrato original. A cambio de la no reversión, la regalía se subió del 12 al 13 por ciento. Si la empresa aumenta la capacidad de procesamiento de 3 a 4,5 millones de toneladas anuales antes del 2029, la regalía será del 13,5% desde el momento en se verifique dicho incremento hasta el 2029. Y, si la empresa cumple con la condición de la prórroga, desde el 2029 hasta el 2044 pagará una regalía del 14%. Además, se pactó una prima de contratación de 20 millones de dólares por la firma de la renegociación y otra de igual monto si el contrato se prorroga hasta el 2044.

Los puntos adicionales de la regalía y las dos primas son la compensación por la no reversión de los activos. Son las contraprestaciones que sustituyeron el canon de arrendamiento pactado en el contrato individual. Sin embargo, su valor no compensa la no reversión de los activos. De acuerdo con la Agencia Nacional de Minería, la suma de los puntos adicionales de la regalía y las primas de contratación le generarían ingresos anuales al Estado por 23.580 millones de pesos, el 1,7% del valor de los activos, rendimiento que está por debajo de los del mercado inmobiliario que oscilan entre el 4 y el 11 por ciento. Tomando el peor rendimiento del mercado, el detrimento patrimonial es de 28 mil millones de pesos.

El detrimento patrimonial también se puede evidenciar si se comparan las utilidades de la empresa con las contraprestaciones pactadas. Por el uso de los activos a los que el gobierno renunció, el promedio de las utilidades anuales de Cerro Matoso ente 2008 y 2011 fue de 245 mil millones de pesos. Juan Manuel Santos le entregó esos activos por tan sólo 23 mil millones de pesos anuales.

El gobierno se ha autoelogiado porque en la renegociación Cerro Matoso quedó obligada a hacer una inversión en “programas de responsabilidad social” equivalente a 6.419 millones de pesos anuales. Sin embargo, el promedio anual de la “inversión social” de la empresa en los últimos 5 años fue de 8.800 millones de pesos[6], cifra superior a la pactada en la renegociación.

Respecto a los problemas de salud de la comunidad, el gobierno y Cerro Matoso se burlaron de los cordobeses. Pactaron que la empresa haría un estudio para verificar si las enfermedades tienen alguna relación con la operación de la mina. Nada más absurdo, es la propia empresa la que definirá si sus operaciones les están causando daños a las comunidades.

Como lo ha advertido la Contraloría, Cerro Matoso no cuenta con la licencia ambiental de que trata la Ley 99 de 1993, sino con un permiso de la década de los 80s. Aunque la ley señala que se deben respetar estos permisos, también dice que el gobierno, de manera unilateral, puede actualizarlos para adecuarlos a la nueva legislación ambiental. El gobierno nunca lo ha hecho y tampoco lo hizo en la renegociación.

En materia laboral, la renegociación no obliga a la empresa a hacer la cotización por alto riesgo para que sus trabajadores se pensionen de manera anticipada. Tampoco prohíbe la tercerización, por el contrario, autoriza a Cerro Matoso a subcontratar el proceso de lixiviación. Además de auspiciar la tercerización, esta autorización abre la puerta para que la compañía siga defraudando a la Nación, pues le permite subcontratar con una de las empresas que hagan parte del grupo de BHP Billiton. Al ser un negocio “yo con yo”, los costos de la lixiviación pueden aumentarse de manera ficticia, lo que reduciría fraudulentamente las regalías y los impuestos.

Conclusión

La historia de Cerro Matoso es el reflejo de la tragedia que ha vivido el país como consecuencia de las políticas de libre comercio, hoy llamada confianza inversionista. Los distintos gobiernos han acudido a todo tipo de prácticas para favorecer una multinacional cuyas operaciones no le han servido al desarrollo del país. Y fue el gobierno de Juan Manuel Santos el encargado de darle la estocada final a los intereses nacional, al validar y prorrogar un contrato qu

[1] COLOMBIA. El ferroníquel de Cerro Matoso: aspectos económicos de Montelíbano  y el Alto San Jorge: Banco de la República, 2009.

[2] UPME, 2009. El níquel en Colombia. Noviembre de 2009, pp. 18, http://www.upme.gov.co/Docs/Niquel_Colombia.pdf

[3] http://www.portafolio.co/opinion/los-fundamentales-los-precios-la-vivienda-iii

[4] EN: http://www.eltiempo.com/archivo/documento/MAM-82407, concultado el 10 de febrero de 2013.

[5] Cerro Matoso: mina rica, pueblo pobre. Revista Semana, 4 de agosto de 2012. En: http://www.semana.com/nacion/cerro-matoso-mina-rica-pueblo-pobre/182119-3.aspx

[6] http://www.colombiapuntomedio.com/Portals/0/Archivos2013/CerroMatoso2013/An%C3%A1lisisOtrosi4CerroMatoso.pdf

El presidente Santos no podrá entregarles las tierras del Estado a las trasnacionales

El presidente Santos no podrá entregarles las tierras del Estado a las trasnacionales

Manuel Sarmiento

15 de octubre de 2012

Mediante la sentencia C-644 de 2012, la Corte Constitucional declaró la inconstitucionalidad de los artículos 60, 61 y 62 del Plan Nacional de Desarrollo del presidente Santos. Las normas modificaban la Ley 160 de 1994, con el objetivo de entregarles las tierras baldías a grandes compañías, particularmente a las extranjeras.

Los bienes baldíos son las tierras del Estado que, de acuerdo con la Ley 160 de 1994, deben adjudicarse a familias campesinas que no tienen tierra. Para ello, la ley dispone que los baldíos solo pueden adjudicarse en tamaños equivalentes a una Unidad Agrícola Familiar –UAF-, que es la cantidad de tierra que una familia campesina necesita para vivir dignamente. Además, la ley dispone que los campesinos que reciban bienes baldíos solo pueden vendérselos a personas que no tengan tierras, con el fin de evitar que las grandes compañías se apropien indirectamente de las tierras públicas.

El expresidente Uribe y su ministro Andrés Felipe Arias se lamentaron de estas restricciones. Sin embargo, no pudieron modificar la Ley 160, lo que sí logró hacer Juan Manuel Santos. Los artículos 60, 61 y 62 del PND señalaban que el Estado podía entregarles sus tierras a grandes compañías en extensiones muy superiores a una UAF. Y, además, señalaban que los campesinos que recibieran baldíos podían entregárselos a grandes inversionistas.

Las normas respondían principalmente a los intereses de las trasnacionales y de las entidades financieras. Desde hace varios años los alimentos se han convertido en un lucrativo negocio del capital financiero. En bolsas como las de Nueva York y Chicago se realizan miles de operaciones especulativas que aumentan de manera dramática los precios de los alimentos, haciendo más atractivas las inversiones en tierras. Entre 2005 y 2008 la especulación prácticamente duplicó los precios de los alimentos. Esto ha llevado a que países no autosuficientes en comida, compañías financieras y trasnacionales del agro se apropien de millones de hectáreas de los países pobres. Según la revista Semana, “en los últimos diez años en África, América Latina y el Sureste Asiático, 230 millones de hectáreas han sido cedidas, vendidas o alquiladas a estados petroleros, potencias emergentes, conglomerados industriales, fondos de inversión y bancos. Es como si hubieran comprado a Francia, España, Alemania, Reino Unido, Italia, Portugal, Irlanda y Suiza juntos”[1].

Las restricciones de la Ley 160 eran un obstáculo para la extranjerización de las tierras, por lo que el presidente Santos las eliminó, permitiendo que los extranjeros se apropiaran de los bienes baldíos. Por esta razón, los congresistas Jorge Enrique Robledo y Wilson Arias, del Polo Democrático Alternativo, demandaron las normas del PND. En la demanda señalaron que los artículos violaban el derecho de los campesinos a acceder a la tierra y lesionaban la soberanía nacional y la seguridad alimentaria.

La Corte Constitucional les dio la razón a los parlamentarios, señalando que las normas del PND eran un retroceso en la política agraria. Aún no se conoce la sentencia, pero en su comunicado de prensa la Corte señaló lo siguiente:

“A juicio de la Corte, tales medidas resultan regresivas, pues propician la concentración de la propiedad rural en un país con escasez de tierras, en desmedro de los trabajadores agrarios que dejan de ser propietarios e implica un retroceso en el deber del Estado de promover el acceso progresivo a la propiedad de estos trabajadores, además que puede revertir los esfuerzos que se han efectuado en materia de titulación de tierras. El levantamiento de las restricciones previstas en la Ley 160 de 1994 implica que la tierra protegida por éstas, deja de ser exclusiva de los trabajadores agrarios, que terminan convertidos en asalariados en los proyectos que se adelanten en sus antiguas propiedades y reduce su posibilidad de acceso a la tierra”.

Esta sentencia es un triunfo de las concepciones democráticas sobre la propiedad de la tierra. El gobierno lamentó el fallo y anunció que buscará otros mecanismos para revivir las normas declaradas inexequibles. Por ello, es fundamental respaldar los tres proyectos de ley que restringen la extranjerización de las tierras, y que fueron presentados por el Polo, el Partid

[1] Jugando con el hambre: los millonarios negocios con la tierra, Revista Semana. Consultado el 9 de abril de 2012. En: http://www.semana.com/mundo/jugando-hambre-millonarios-negocios-tierra/175005-3.aspx.

Las objeciones presidenciales son para salvar la reforma a la justicia

Las objeciones presidenciales son para salvar la reforma a la justicia

Manuel Sarmiento

El presidente Santos, derrotado por quienes desde un principio se opusieron a su reforma constitucional, utilizó una última carta para salvar la reforma a la justicia: objetar algunos de sus artículos. Su mensaje es claro, la reforma no se debe hundir, debe retocarse. A esta idea se están sumando personajes como el alcalde Gustavo Petro, que respaldó la posición del Jefe de Estado.

Se trata de una astucia para engañar a los colombianos y salvar la reforma. No es cierto que las objeciones eliminen las prebendas de los congresistas, pues Santos no objetó el artículo que crea una sala especial para investigar a los parlamentarios. En esta sala tendrán asiento tres magistrados que serán del bolsillo del Presidente, lo que le permite al ejecutivo pagar con impunidad el comportamiento de los congresistas de la “unidad nacional”. Las objeciones tampoco tocan las gabelas otorgadas a los actuales magistrados y mantienen los artículos que violan la independencia de la Rama Judicial.

Lo más grave es que la propuesta del presidente Santos apunta a convertir en ley las exigencias de las entidades financieras y del Banco Mundial. La reforma plantea que abogados y notarios podrán administrar justicia, medida que el gobierno defiende argumentando que la congestión judicial lesiona el clima de negocios y ahuyenta a la inversión extranjera. En efecto, el 60% de los procesos estancados son ejecutivos hipotecarios, por lo que los bancos necesitan de una reforma que les resuelva este problema. La privatización se financiará con las tasas y el arancel judicial que se les cobrará a los usuarios.

La privatización de la justicia lesiona el derecho a una justicia imparcial. Adelantándose a la aprobación de la reforma, el Ministro de Comercio presentó un proyecto de ley que faculta a las fiducias a fallar las demandas ejecutivas presentadas por los bancos. Aunque parezca mentira, de aprobarse este proyecto, entidades financieras podrían resolver las demandas del sistema financiero, desproporción que, según el gobierno, está encaminada “a que Colombia continúe mejorando en la medición del clima de negocios que hace el Banco Mundial”.

Las objeciones del presidente Santos son su carta para salvar la reforma a la justicia. Ante el engaño, la única opción es exigir que la reforma se hunda, de lo contrario, se caería en la trampa santista.

La responsabilidad civil médica: una visión sociológica y jurídica del problema

La responsabilidad civil médica: una visión sociológica y jurídica del problema

Manuel José Sarmiento Argüello

La responsabilidad médica ha sido uno de los temas más estudiados por los teóricos del derecho civil. Sin embargo, pocas teorías se han construido a partir de la realidad nacional y del sistema colombiano de salud, omisión que ha conducido a una gran cantidad de errores. Cualquier tesis sobre este tema debe tener en cuenta cómo funciona la salud en Colombia, pues de ello depende acertar en identificar quiénes deben responder por los daños causados en la prestación del servicio.

La salud es uno de los bienes más preciados, pues es el sustento de la existencia digna del ser humano. De ahí que desde su origen la medicina haya sido considerada como una de las profesiones de mayor importancia en nuestra sociedad, a la que le es inherente una finalidad altruista. Sin embargo, el libre comercio y de la privatización han convertido la salud en una mercancía, cuya producción ha quedado en manos de enormes empresas que han sabido sacarle provecho a la prestación de estos servicios.

El editorial de El Tiempo del 3 de diciembre de 2007 titulado “Una salud maniatada” describió de manera muy precisa cómo funciona el sistema: “Las condiciones impuestas por un modelo de salud que convirtió a ésta en un negocio y un manejo gerencial que busca maximizar utilidades como en cualquier negocio, han convertido el tratamiento médico –desde la misma consulta– en una parodia que no puede terminar en nada bueno: un paciente que tiene ‘derecho’ a poco más de ocho minutos de consulta por parte del médico, luego de semanas de esperar turno, arranca cualquier proceso con una alta exposición a que el resultado no le sea favorable.”

El “manejo gerencial” al que se refiere el editorial corresponde a las EPS, grandes empresas privadas que administran los recursos públicos de la salud en busca de la máxima ganancia. Sus utilidades dependen de la reducción de sus costos, lo que conlleva un desmejoramiento de la calidad del servicio, negación de medicamentos y tratamientos a los pacientes, viola la autonomía médica y causa un inmenso detrimento del patrimonio público. Por esta razón, “la mitad de las tutelas en salud son para pedir lo que sí esta incluido en dicho plan básico”[1]. El sistema de la Ley 100 ha permitido que las EPS se enriquezcan a costa del sufrimiento de millones de colombianos, incluidos los profesionales de la salud. Es común ver a estas empresas en los primeros puestos de los listados de las compañías más grandes del país.

La privatización ha cambiado sustancialmente la relación médico-paciente. En el sistema de la Ley 100 los servicios de salud son administrados por grandes empresas, por lo que las relaciones determinantes no son entre médico y paciente sino entre usuario y empresa. El médico es un trabajador de una compañía que actúa de acuerdo con las directrices establecidas en la junta directiva. Por esto, ya no se puede hablar de una “relación paterno-filial, de hondo contenido ético”[2], entre el médico y su paciente.

Un estudio de la Defensoría del Pueblo encontró que los médicos se encuentran sometidos a distintas restricciones.[3] El 47.4% de estas restricciones provienen de las EPS y se refieren a limitaciones en la formulación de medicamentos, exámenes médicos, remisión a especialistas y tratamiento de enfermedades distintas al motivo principal de la consulta. Las presiones se ejercen a través de amenazas e incluso despidos.

Es evidente que la prestación de servicios de salud ha sufrido grandes cambios desde aquellas épocas en que la medicina estaba a cargo del médico familiar, considerado como una persona sabia que hacía todo lo posible por hacer el bien y curar a los enfermos. En el neoliberalismo la salud es una mercancía más, fuente de enormes riquezas y el médico es tan solo un eslabón en la cadena productiva.

Por esta razón, son las EPS los sujetos llamados a responder por los daños derivados de los servicios de salud. Esta afirmación puede sonar un tanto absurda si se considera que son los médicos quienes prestan los servicios de salud. Sin embargo, en el actual sistema de salud el médico es tan solo un trabajador de grandes empresas y la relación determinante se configura entre las EPS y los usuarios. Son estas entidades las que deben garantizar que los servicios de salud que ellas mismas administran o prestan directamente no causen daños a las personas, pues están obligadas a garantizar la calidad en la prestación de los servicios incluidos en el Plan Obligatorio de Salud.

Lo anterior se desprende del artículo 177 de la Ley 100 que consagra como función básica de las Empresas Prestadoras de Salud la de “organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados”. ¿Cuáles son los términos que la ley establece para la administración y prestación de los servicios de salud? Encontramos la respuesta en el numeral 9º del artículo 173, que consagra la calidad como uno de los fundamentos del sistema de salud. En este sentido la calidad mínima de los servicios de salud implica que con ellos no se causen daños injustificados a los usuarios del servicio. Las EPS deben garantizar que los servicios de salud no causen daños, y por ende, un daño derivado de estos servicios debe ser reparado por el sujeto que se encuentra en el deber legal de administrarlos.

Frente a esta tesis se podría objetar que los hospitales y clínicas son los sujetos llamados a responder, pues es a través de estas entidades como se prestan los servicios médicos. Sin embargo, las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud son sujetos con los que las EPS celebran contratos para que sus afiliados reciban los servicios de salud. El daño causado debe imputársele a la EPS, la que por ley debe garantizar que no se causen daños a los pacientes. Lo anterior tiene un fundamento legal pues el artículo 178 de la Ley 100 establece en su numeral 6º que las EPS deben “establecer procedimientos para controlar la atención integral, eficiente, oportuna y de calidad en los servicios prestados por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud”. Esta norma otorga a las Empresas Promotoras de Salud la potestad de controlar y vigilar a las IPSS con las cuales celebran contratos.

La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia adoptó esta tesis en la sentencia del 17 de noviembre de 2012, M.P. William Namén Vargas. En este fallo la Corte señala que “la prestación del servicio de salud deficiente, irregular, inoportuna, lesiva de la calidad exigible y de la lex artis, compromete la responsabilidad civil de las Entidades Prestadoras de Salud”. Aunque añade que las IPSS y los médicos pueden ser responsables solidarios, enfatiza en que las EPS son los sujetos pasivos de las demandas por daños en los servicios de salud.

Queda entonces analizar si la responsabilidad de las EPS es objetiva o requiere que se demuestre su negligencia. Para ello, primero se abordará el elemento sociológico de la responsabilidad civil. Las sociedades existen porque en algún momento de la historia, la humanidad entendió que la vida en sociedad era la forma más fácil de satisfacer sus necesidades. Sin embargo, la realidad mundial ha demostrado que solo un pequeño sector se ha favorecido de las relaciones sociales. La realidad colombiana es la prueba reina. Colombia es el tercer país más desigual del mundo, la mitad de su población es pobre y el 70% esta desempleado o vive del rebusque, cifras que evidencian que a unos pocos les ha ido mucho mejor que a la gran mayoría

¿Qué tienen que ver estas consideraciones con el deber de reparar los daños? Sencillo. Quienes han obtenido mayores beneficios de las relaciones sociales tienen un mayor deber de garantizar que las actividades de las cuales obtienen inmensos beneficios no produzcan daños a los demás miembros de la sociedad. Se trata de aplicar las reglas de la lógica: el hombre se asocia para satisfacer sus intereses; sólo una minoría privilegiada se ha favorecido de estas relaciones; esa minoría realiza determinadas actividades en la sociedad de las cuales obtienen enormes beneficios; en consecuencia, si en el desarrollo de estas actividades se causan daños, quienes realizan estos daños están obligados a indemnizarlos, es decir, ellos soportan los riesgos de sus actividades.

Las EPS hacen parte de este pequeño grupo de sujetos que se ha beneficiado del sistema vigente. Por ende, tienen el deber de garantizar que sus actividades no produzcan daños a los demás integrantes de la sociedad. Por eso, desde una concepción sociológica del derecho, el fundamento de la responsabilidad civil de las EPS es el riesgo profesional. El riesgo es “la contingencia de un daño, o sea, la posibilidad de que al obrar se produzca un daño, lo cual significa que el riesgo envuelve una noción de potencialidad referida esencialmente al daño”[4]. Es evidente que en la prestación de servicios de salud las probabilidades de que se produzcan daños son enormes, debido a que la actividad médica implica intervenciones directas en un organismo tan sensible como lo es el cuerpo humano. Por otro lado, es una actividad realizada por sujetos altamente especializados. Las EPS son profesionales altamente calificados para administrar y prestar los servicios de salud. En este sentido, el riesgo inherente a los servicios de salud no es cualquier riesgo, ostenta la calidad de riesgo profesional, pues la actividad es realizada por sujetos con conocimientos técnicos y científicos.

La citada sentencia de la Corte Suprema de Justicia señala que la responsabilidad de las EPS se rige por la teoría del riesgo profesional. Sin embargo, la Corte consideró que dicha responsabilidad no es objetiva, por lo que es necesario demostrar la negligencia de las EPS. Esta posición es contraria al concepto clásico de riesgo profesional, veamos.

La noción de riesgo profesional implica que los riesgos inherentes a un oficio sean asumidos por el sujeto que realiza la actividad riesgosa, por lo que en los casos en que se materialice el riesgo y se causen daños, es la persona que controla la actividad la que está llamada a indemnizar, sin tener en cuanta si actuó o no con culpa. En este sentido se pronunció la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia de julio 15 de 1938, en lo siguientes términos:

“El riesgo se manifiesta; pues, como una aspiración de la evolución del derecho moderno. (…)

La idea del riesgo se basa en la responsabilidad legal, objetiva, por la lesión causada por un acto ejecutado con la necesaria diligencia y prudencia, y sin posibilidad alguna de prever el resultado dañoso, y sin que, por lo tanto, intervenga en este concepto la noción de culpa. (…)

La categoría pertinente aquí se funda por una parte en razones de política del derecho, en virtud de la consideración de que los riesgos normales de un oficio sean de cargo del que lo ejerza cuando ello convenga socialmente.”[5]

La actividad de las EPS es por sí misma riesgosa y que se trata de un servicio altamente especializado. Además, de acuerdo con la Ley 100, las EPS tienen la obligación de garantizarles a sus afiliados servicios de calidad que no produzca daños. Por lo tanto, es menester aplicar la teoría clásica del riesgo profesional, por lo que la responsabilidad de las EPS debe ser objetiva.

Partiendo de las obligaciones legales y teniendo en cuenta la situación socioeconómica de las EPS, se debe concluir que el riesgo profesional debe ser el fundamento de la responsabilidad civil de las Empresas Promotoras de Salud. Las EPS se encuentran en una situación privilegiada debido al modelo contemplado en la Ley 100, lo que les permite obtener importantes rentabilidades de las actividades que desarrollan. Lo conveniente socialmente y lo equitativo es que estas entidades respondan por los daños que causan. De lo contrario se aprovecharían de los perjuicios sufridos por los usuarios. Son las Entidades Promotoras de Salud las que deben asumir los riesgos inherentes a la actividad médica. Lo importante es tener en cuenta que “el derecho es más extenso que la regla de derecho. El derecho desborda por todas partes la noción de regla. Hay toda una parte de derecho que no tiene nada que ver con los mandatos abstractos, generales y permanentes, sino que está hecha de decisiones individuales, de juicios espontáneos y sin mañana.”[6]

A este régimen objetivo se le objeta que obliga a los médicos a practicar una medicina preventiva, como sucedió en Estados Unidos, donde “aumentaron los seguros por responsabilidad médica; inclusive, algunos profesionales se retiraron de ciertas prácticas que consideraban de alto riesgo, por ejemplo los partos, debido a la frecuencia de los litigios en esas materias.”[7] Lo primero que se debe decir es que el sistema de salud en Estados Unidos se encuentra en crisis desde hace años debido a que no garantiza el acceso a servicios de calidad a sus ciudadanos. Además, nuestra tesis defiende la responsabilidad de las EPS mas no la de los médicos y, por último, cómo van a exigir las EPS que los ciudadanos confíen en ellas cuando los médicos son presionados por estas empresas para que su actividad profesional se adecue al ánimo de lucro que les es inherente a estas entidades y no a las necesidades de los pacientes.

Podría decirse que esta posición llevaría a que las empresas privadas no se arriesgaran a invertir en la prestación de los servicios de salud, pues existiría una mayor probabilidad de pérdidas. Esta afirmación lleva al verdadero debate de la salud en Colombia: ¿Para garantizar la indemnización de los daños derivados de los servicios de salud es suficiente un cambio en la jurisprudencia o es necesario derogar el modelo privatizador de la Ley

[1] http://www.eltiempo.com/justicia/2007-10-28/ARTICULO-WEB-NOTA_INTERIOR-3786967.html

[2] ALONSO PEREZ, Mariano. “La Relación Médico-Enfermo, presupuesto de responsabilidad civil (En torno a la lex artis)”. En: MORENO MARTÍNEZ Juan Antonio. Perfiles de la Responsabilidad Civil en el Nuevo Milenio. Madrid: Dykinson S.L., 2000. p. 51.

[3] PERILLA SANTAMARÍA, Sonia y FERNÁNDEZ Carlos. Médicos denuncian que EPS los intimidan para que no pasen topes de fórmulas y exámenes. En: El Tiempo, Bogotá: (24, nov., 2007).

[4] SARMIENTO GARCIA, Manuel Guillermo. Estudios de Responsabilidad Civil. Bogotá D.C.: Universidad Externado de Colombia, 2002. p. 180.

[5] Sala de Casación Civil, Corte Suprema de Justicia, 15 de julio de 1938, M.P. Juan Francisco Mújica, G.J. T. XLVIII, Nº 1940.

[6] CARBONNIER, Jean. Derecho Flexible. Madrid: Editorial Tecnos, 1974. p. 29.

[7] HIGHTON, Elena I., et al. “Responsabilidad Médica: En Pro de la Teoría de la Culpa”. En: BUERES, Alberto José y KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida. Responsabilidad por Daños en el Tercer Milenio. Buenos Aires: Abeledo-êrrot S.A., 1997, p. 604.

La Constitución Política y las tropas extranjeras

La Constitución Política y las tropas extranjeras

15 de junio de 2010

Manuel José Sarmiento Argüello

Asistente Senador Jorge Enrique Robledo

El 30 de octubre de 2009, el gobierno del presidente Álvaro Uribe Vélez accedió a la pretensión de Estados Unidos de permitirle usar y controlar porciones importantes de al menos siete bases militares colombianas. Las desproporcionadas potestades que Colombia les otorga a las fuerzas militares de Estados Unidos durante por lo menos 10 años prorrogables, se pueden resumir en tres: i) permanecer en el territorio nacional; ii) construir y controlar instalaciones militares dentro de por lo menos siete bases colombianas; y, iii) realizar operaciones militares en el territorio colombiano, lo que puede calificarse como la peor decisión de la historia del país. En esta discusión hay un tema poco tratado y que reviste la mayor importancia, más cuando en la Corte Constitucional se tramita una demanda de inconstitucionalidad contra el acuerdo firmado entre Colombia y Estados Unidos. Se trata de analizar si la Constitución Política permite, como lo hace el acuerdo, que tropas extranjeras permanezcan, construyan instalaciones y realicen operaciones militares en el territorio nacional.

En la Constitución colombiana hay cuatro normas que guardan alguna relación con este tema. El artículo noveno, que consagró la soberanía nacional como un principio del Estado colombiano y como fundamento de las relaciones internacionales; el artículo 173, que le otorga al Senado la facultad de autorizar el tránsito de tropas extranjeras (subrayado fuera del texto); el 189, que permite, en receso del Senado, que el Presidente autorice el tránsito de tropas extranjeras; y el artículo 237, que obliga al gobierno a consultar previamente al Consejo de Estado en los casos de tránsito de tropas extranjeras y estación o tránsito de buques o aeronaves extranjeros de guerra. Se vuelve entonces fundamental analizar el alcance de cada una de estas normas para esclarecer si la Constitución permite la presencia permanente de tropas extranjeras en el territorio nacional, así como también que éstas construyan y controlen instalaciones, y realicen operaciones militares en Colombia.

Tránsito de tropas extranjeras

La norma que, previo el cumplimiento de unos requisitos, permite el tránsito de tropas extranjeras por el territorio nacional se remonta a la Constitución de 1821. Los constituyentes de la recién liberada nación decidieron darle al Congreso la potestad de “permitir o no el paso de tropas de otro Estado por el territorio de Colombia”[1] (subrayado fuera de texto). La redacción de la norma, particularmente la inclusión de la palabra paso, demuestra que la intención de los constituyentes de 1821 fue la de permitir únicamente que soldados de otro país pudieran ingresar al territorio nacional y, en un corto lapso de tiempo, salir del mismo. Es decir, esta disposición no permitía la presencia permanente de soldados extranjeros y mucho menos que éstos pudieran realizar operaciones militares y usar instalaciones. Decisión más que obvia, puesto que los constituyentes entendían que la independencia dependía de evitar que en Colombia pudieran permanecer soldados de otro país.

¿En cerca de 200 años de historia constitucional cambió el alcance que le quisieron dar los constituyentes de 1821 a esta disposición? Un breve análisis del desarrollo histórico de la norma y de los debates realizados en el Consejo Nacional Constituyente de 1886 y en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 aclara el punto.

En la Constitución de 1830 la palabra paso es sustituida por tránsito y, de ahí en adelante, esta disposición se mantiene igual en todas las Constituciones, incluyendo la de 1991. Las palabras “paso” y “tránsito” son sinónimos[2] que describen la acción de moverse de un lugar a otro, lo que quiere decir que con esta modificación no se alteró el alcance que se le dio a la norma en 1821. De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, por paso se entiende la acción de pasar, que a su vez es la acción de cruzar de una parte a otra.[3] Tránsito es la acción de transitar, que significa ir o pasar de un punto a otro, por lo que se hace evidente que los soldados extranjeros sólo pueden cruzar el territorio nacional, descartándose de plano la posibilidad de que puedan construir instalaciones y mucho menos operar o actuar militarmente. Por otro lado, pasar es antónimo de establecerse, quedarse y permanecer, mientras que asentarse, quedarse y detenerse son antónimos de transitar. Entonces, no es posible que tropas extranjeras permanezcan en el territorio colombiano por largos periodos de tiempo.

Los debates del Consejo Nacional Constituyente realizados durante el trámite de aprobación de la Constitución de 1886 confirman el alcance de la norma. En medio de la discusión sobre la conveniencia de incluir una disposición que facultara al Presidente a autorizar el tránsito de tropas extranjeras por el territorio nacional cuando el Senado no estuviera reunido, el delegatario Samper tomó la palabra y manifestó lo siguiente:

“Siendo el poder ejecutivo el encargado de dirigir y mantener las relaciones diplomáticas y comerciales con las demás Potencias o soberanos, es natural que, en receso del Senado, tenga la facultad de dar permiso para que pasen por el Istmo las tropas de una nación amiga”[4] (subrayado fuera del texto).

El hecho de que el Istmo de Panamá se traiga a colación para defender la conveniencia de la norma constitucional que permite el tránsito de tropas extranjeras es fundamental para entender el alcance de la disposición. En 1886 ya operaba el Ferrocarril de Panamá bajo el control de Estados Unidos. Era la vía más expedita para que personas, mercancías y, por supuesto, soldados atravesaran el Continente de un océano a otro. La mención del Istmo de Panamá en los debates sobre el tránsito de tropas extranjeras demuestra que esta norma sólo permitía que soldados de otra nación ingresaran a Colombia para atravesar el país y salir del mismo. Esto era lo que se hacía en Panamá a finales del siglo XIX y este es el alcance actual de la disposición.

En efecto, Calderón Reyes también se refirió al Istmo de Panamá en los debates realizados en el Consejo Nacional Constituyente de 1886:

“Suponiendo, como dice el honorable señor Samper, que por causa de una sublevación en el Estado de California tuviera el gobierno americano necesidad de trasladar fuerzas al Pacífico, pasando por Panamá; yo creo que, lejos de estar nosotros obligados a otorgar el permiso de tránsito, incurriríamos al concederlo en el cargo de intervenir injustificadamente en los asuntos políticos interiores de ese país”[5] (subrayado fuera del texto).

Otro hecho histórico que define el alcance de la disposición constitucional es una sentencia del Consejo de Estado del 3 de julio de 1899. En esta oportunidad, el Ministro de Relaciones Exteriores de Colombia solicitó al Tribunal un concepto sobre la solicitud del gobierno venezolano de movilizar sus tropas por el territorio colombiano para combatir un grupo rebelde que operaba en la frontera. El Consejo de Estado señaló que “si la Carta Fundamental permite conceder el uso del territorio para el tránsito de tropas extranjeras, de ninguna manera autoriza al Gobierno para tolerar siquiera el emprender operaciones de campaña por fuerzas extranjeras en territorio colombiano[6] (subrayado y negrillas fuera del texto). De gran importancia es este concepto del Consejo de Estado, dado que deja completamente claro que la norma constitucional sobre tránsito de tropas extranjeras no permite, como es lógico, que fuerzas militares de otro país hagan operaciones en Colombia. Prohibición que por supuesto incluye las operaciones de inteligencia y vigilancia aérea, las cuales sí están permitidas en el Tratado firmado por el gobierno del presidente Uribe, lo que lo hace abiertamente inconstitucional.

En las discusiones de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, esta disposición no suscitó polémica alguna porque los constituyentes consideraron que la norma mantenía el espíritu de la tradición constitucional colombiana[7]. Lo que quiere decir que el alcance del artículo que permite el tránsito de tropas extranjeras no ha variado desde 1821. Por esta razón, los artículos 173 y 187 de la Constitución de 1991, que regulan el paso de tropas foráneas por el territorio colombiano, no permiten que en Colombia haya presencia permanente de soldados de otro país ni tampoco que construyan y usen instalaciones militares. Y, como lo dejó en claro el Consejo de Estado en 1899, tampoco autorizan que tropas extranjeras realicen operaciones militares en el territorio nacional, mucho menos operaciones como la inteligencia y la vigilancia aérea.

La redacción del artículo 189 de la Constitución refuerza dicha tesis. Al autorizar al Presidente a permitir el tránsito de tropas extranjeras y estación o tránsito de buques o aeronaves extranjeros de guerra, la norma constitucional separa las dos hipótesis. En el caso de tropas, éstas sólo pueden transitar, mientras que los buques y aeronaves sí pueden estacionarse, lo que evidencia que la presencia de soldados extranjeros no puede ser permanente. Como se verá en el siguiente acápite, no quiere decir esto que el estacionamiento de buques y aeronaves sea a lo que se refiere el Tratado en cuestión.

Estación de buques y aeronaves extranjeras de guerra

La norma sobre estacionamiento de buques y aeronaves extranjeros de guerra tampoco permite la presencia permanente de barcos, helicópteros o aviones de guerra de otra nación en el territorio colombiano, y tampoco que éstos sean usados para operaciones militares.

En la Constitución de 1886 se introdujo la disposición que le permitía al presidente autorizar el estacionamiento de buques de guerra. De acuerdo con José María Samper, la finalidad de esta norma era la de garantizar “la soberanía nacional en el istmo de Panamá”[8], dado que muchos buques extranjeros se estacionarían en cercanías del Istmo. Si los constituyentes de 1886 consideraron necesario permitir el tránsito de tropas extranjeras por el Ferrocarril de Panamá (en ese entonces en territorio de Colombia), lo lógico era que también permitieran el estacionamiento de buques de guerra foráneos, puesto que éstos debían estacionarse en aguas colombianas en espera de los soldados que atravesaban el istmo por el ferrocarril. Pero el estacionamiento era de carácter temporal (mientras llegaban los soldados) y los buques no podían realizar operaciones militares.

Por el desarrollo tecnológico, en la Constitución de 1991 se incluyó en el artículo 237 el estacionamiento de aeronaves, pero no se modificó el alcance temporal de la norma constitucional. Además, es evidente que una cosa es el estacionamiento de buques y aeronaves de guerra extranjeros, y otra completamente diferente, el uso de los mismos para realizar operaciones militares en y desde el territorio nacional.

En los términos de la norma constitucional, la palabra estación se refiere al verbo estacionar que significa “situar en un lugar o quedarse estacionario”[9], es decir, quieto. Aparcar, que significa “colocar transitoriamente en un lugar público, señalado al efecto por la autoridad, coches u otros vehículos”[10] es sinónimo de estacionarse. Entonces, cuando la Constitución permite la estación de buques y aviones de guerra extranjeros, lo único que está autorizando es que estos aparatos lleguen a un puerto o aeropuerto colombiano, apaguen sus motores, se queden quietos y, en un lapso más o menos corto de tiempo, salgan del territorio colombiano, lo mismo que hace cualquier persona que va a un centro comercial y estaciona su vehículo. Es posible que un avión de guerra estadounidense aterrice en Palanquero para reabastecerse, pero lo que no puede hacer es despegar para sobrevolar el Magdalena Medio o el continente y realizar operaciones militares como el transporte de soldados o la vigilancia aérea.

La violación a la Constitución es más que evidente, especialmente porque el acuerdo autoriza a las fuerzas armadas estadounidenses a realizar operaciones militares en y desde el territorio colombiano. Es decir, permite que soldados de otro país –en este caso de la principal potencia económica y militar del mundo– realicen actividades bélicas, incluidas las de inteligencia y vigilancia aérea. En el texto del Tratado se usa el término actividades para referirse a las operaciones militares. Así, el artículo 3° dispone que el objetivo del acuerdo es el de profundizar la cooperación en operaciones como procedimientos conjuntos, entrenamiento e instrucción, capacidades de vigilancia y reconocimiento, ejercicios combinados y “otras actividades acordadas mutuamente”. De la misma forma, el artículo 1° define el personal militar como “los miembros de las Fuerzas Armadas de los Estados Unidos que estén en Colombia para llevar a cabo actividades en el marco del presente Acuerdo” (subrayado fuera del texto).

Ninguno de los dos términos (tránsito y estación) que la Constitución usa para regular la presencia de soldados, aviones y barcos de guerra extranjeros en el territorio nacional permite que tropas de otras naciones permanezcan en Colombia, hagan operaciones militares o construyan y usen instalaciones de guerra. Ni tránsito ni estación hacen referencia a estas actividades, por lo que se requiere de mucho cinismo para afirmar que el tratado es coherente con la tradición constitucional colombiana. Una cosa es que soldados transiten por el territorio nacional, o que aviones y buques de guerra se estacionen en nuestros aeropuertos y puertos, y otra muy diferente es que estos permanezcan en Colombia realizando operaciones militares.

Tan evidente es esta situación, que el gobierno colombiano tuvo que suscribir un tratado para darle una apariencia de legalidad a la presencia de fuerzas estadounidenses en Colombia y a la posibilidad que tienen de realizar operaciones militares. Si lo que van a hacer los militares estadounidenses en Colombia no va más allá de lo contemplado en la Constitución, ¿por qué debió firmarse un tratado para regular esta situación? En abril de 2009 tres buques de guerra alemanes se estacionaron en aguas colombianas, pero no por este hecho se firmó un tratado con Alemania. En cambio, sí se firma con Estados Unidos por la simple razón de que el ejército de Estados Unidos no va a limitarse a transitar o estacionarse en el territorio nacional, situación que viola abiertamente la Constitución.

Soberanía nacional

Ninguna de las disposiciones constitucionales que regulan el tránsito de tropas y el estacionamiento de buques y aeronaves de guerra de otros países permite la presencia permanente de fuerzas militares foráneas, ni que controlen instalaciones o realicen operaciones. Dado que alguien podría argumentar que lo que no está prohibido está permitido, es conveniente estudiar la última de las disposiciones constitucionales relacionada con la presencia de tropas extranjeras en Colombia.

Se trata del artículo noveno, que consagra la soberanía nacional como un principio fundamental. Es sabido que la presencia de tropas extranjeras viola abiertamente la soberanía nacional, porque Estados Unidos puede usar sus fuerzas para interferir en los asuntos internos de Colombia, negándoles a los colombianos el derecho elemental a la autodeterminación. También la viola porque un Estado soberano es aquel que controla directamente los instrumentos coercitivos, incluidos los soldados, las armas, los buques y las aeronaves de guerra. Al permitir que otro país controle estos mecanismos de coerción, el acuerdo viola el principio fundamental de la soberanía nacional.

Por su importancia, es necesario explicar qué podrán hacer las fuerzas militares estadounidenses en el territorio colombiano, particularmente sus derechos a usar instalaciones y realizar operaciones militares, puesto que son potestades que lesionan gravemente la soberanía nacional. En cuanto a la potestad de usar porciones de al menos siete bases colombianas, una lectura seria del acuerdo permite concluir que la potencia norteamericana tendrá control absoluto sobre las mismas. No solo podrá adecuarlas de acuerdo con sus necesidades, es decir, hacer construcciones y reparaciones (Art. XI), sino que también ejercerá soberanía sobre esta parte del territorio, como lo hace en su embajada en Bogotá. El Tratado no dice que Estados Unidos esté obligado a permitir que las autoridades colombianas ingresen a sus instalaciones y controlen lo que se haga en ellas, pero sí dispone que “los edificios, las estructuras inamovibles y los montajes construidos por los Estados Unidos serán para su uso” (Art. IV No. 4) y que “el personal de los Estados Unidos, los contratistas de los Estados Unidos y los empleados de los contratistas de los Estados Unidos tendrán acceso y la capacidad de moverse libremente dentro y entre las instalaciones” (Art. IV No. 3). El derecho a usar una instalación y la libertad de movilidad de los militares estadounidenses excluye cualquier control del Estado colombiano sobre estas instalaciones, lo que indica que quedarán por fuera de la soberanía colombiana. Por eso el Consejo de Estado advirtió en su concepto que “el proyecto de Acuerdo habla del uso y acceso de las instalaciones y bases militares sin determinar la forma y límites de los mismos”[11].

Y no es aceptable el argumento según el cual el control de las autoridades colombianas quedará garantizado en el manual que sea acordado, después, por Colombia y Estados Unidos. Al respecto vale la pena traer a colación el concepto del Consejo de Estado sobre este acuerdo en el que afirmó que el “procedimiento de redactar en blanco previsiones que tienen incidencia real en la Soberanía de la Nación, torna incierta la forma como el Estado acreditante [Estados Unidos] participará con sus efectivos en nuestro territorio”[12], lo que quiere decir que las potestades de Colombia respecto del control sobre las instalaciones estadounidenses debieron acordarse en el acuerdo y no después. Pero también es obvio que, como lo dijo la presidenta de Argentina, “ningún General Fernández podrá nunca dar órdenes a un general Johnson”, porque en un ejército siempre se respeta la cadena de mando y, en este caso, ninguno de los oficiales o ministros colombianos hacen parte de la cadena de mando del Comando Sur de Estados Unidos. Así que el acuerdo viola la soberanía porque les entrega porciones del territorio a las fuerzas armadas estadounidenses.

La potestad del gobierno de Estados Unidos de realizar operaciones militares en el territorio colombiano, además de no estar permitida en la Constitución, también viola la soberanía. Como lo explicó el Consejo de Estado “de la forma como está redactado el numeral 1° del Artículo IV, se deriva que los Estados Unidos determina las actividades a realizar y que Colombia es sólo un cooperante”[13]. ¿Cómo puede ser soberana una Nación en la que la principal potencia militar del mundo puede recorrer su territorio realizando operaciones militares? En este sentido la violación de la soberanía es evidente.

En relación con la presencia de tropas extranjeras en territorio colombiano, la Constitución no sólo permite únicamente el paso o tránsito de las mismas, sino que también implícitamente prohíbe su presencia permanente. Por esta razón, el Tratado que les otorga el derecho a las fuerzas militares de Estados Unidos de permanecer y realizar operaciones en el país durante un mínimo de diez años viola la Constitución y la tradición jurídica colombiana, por lo que lo correcto es defender lo que se ha construido en 200 años de historia constitucional

[1] Numeral 23ª del artículo 55 de la Constitución de 1821.

[2] Diccionario Consultor Espasa. Editorial Espasa Calpe S.A., Madrid, 1998.

[3] Diccionario de la Real Academia de la Lengua, Vigésima segunda edición.

[4] Antecedentes de la constitución de Colombia de 1886, y debates del proyecto en el Consejo Nacional Constituyente. Editorial Lib. Americana, Bogotá, 1913, p. 261.

[5] Ibíd., p. 263.

[6] Sentencia del Consejo de Estado de 3 de julio de 1899. Citado por COLOMBIA. Presidencia de la República-Consejería para el Desarrollo Constitucional. Marco fáctico, jurídico y constitucional de la cooperación militar internacional. Bogotá: Imprenta Nacional, 1994, p. 88.

[7] Gaceta Constitucional No. 68, p. 43.

[8] SAMPER, José María. Derecho Público Interno. Ed. Temis, Bogotá, 1982, p. 493.

[9] Diccionario de la Real Academia de la Lengua, Vigésima segunda edición.

[10] Ibíd.

[11] Concepto precio del Consejo de Estado en relación con el Acuerdo Complementario para la Cooperación y Asistencia Técnica en Defensa y Seguridad entre los Gobiernos de la República de Colombia y de los Estados Unidos, P. 33.

[12] Ibíd. P. 36.

[13] Ibíd. P. 33.